| 要 旨： |
某甲經依 95.7.1 修正前刑法第 330 條第 1 項判處有期徒刑 7 年 6
月，又依同法第 320 條第 1 項判處拘役 40 日，均未經依同法第 51
條第 5、6 款之規定，定執行刑。則此單一有期徒刑三年以上及單一拘役
之併合執行，是否符合新修正刑法第 51 條第 10 款但書，即應執行者為
3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役之規定？
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案 由：某甲經依 95.7.1 修正前刑法第 330 條第 1 項判處有期徒刑 7 年 6
月，又依同法第 320 條第 1 項判處拘役 40 日，均未經依同法第 51
條第 5、6 款之規定，定執行刑。則此單一有期徒刑三年以上及單一拘役
之併合執行，是否符合新修正刑法第 51 條第 10 款但書，即應執行者為
3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役之規定？
說 明：（一）甲說：肯定說。
理由：按新修正刑法第 51 條第 10 款但書既已明定 "但應執行者
為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役" 。並未限定須
是經定執行者，始得適用。準此，則單一之有期徒刑三年以
上及拘役之宣告，自亦得適用上開規定而不執行拘役。否則
多數有期徒刑及多數拘役者，反能獲邀上開寬典，而單一徒
刑及單一拘役者，反須全數執行，自非事理之平。況該條立
法理由中亦明示多數拘役定執行刑而與單一有期徒刑併執行
者，亦包含之。以舉輕明重之法理，上開情形更應在適用之
列。
（二）乙說：否定說。
理由：按新修訂刑法第 51 條第 10 款但書，乃是延續本文，即"
依第五款至第九款所定之刑，併執行之" 之規定而來。則自
應延續其本文之意，而以經合併定執行者為限。是不論是有
期徒刑，或是拘役，自應是以曾宣告多數有期徒刑或多數拘
役，而均經定執行刑者，始得謂已合乎該條之規定，而得免
拘役之執行。
原提案機關決議：
（一）擬採肯定說。
（二）呈送上級核示。
臺灣高等法院檢察署審查意見：
（一）採甲說：肯定說。
（二）提會討論。
座談會結論：
採乙說。（註四）
法務部研究意見：
採甲說，理由修正如下：
新修正刑法第 51 條立法理由六固載明：「依現行第十款文字及其立法精
神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者
；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執
行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形」等語，惟揆諸該條「因有期
徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，
實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役」之立法精神，可認前開所列
舉之情形僅為例示規定，對於被告各別犯有期徒刑與拘役之罪，倘符合刑
法第 50 條數罪併罰之要件，不論是否定執行刑，即均應採認上開立法理
由所述之吸收主義，不執行拘役。否則多數有期徒刑及多數拘役經定執行
刑者，可獲邀上開寬典，反而單一有期徒刑及單一拘役而未定執行刑者，
須全數執行，亦非事理之平。
註四：同一判決，有期徒刑，拘役，執行－多數；不執行－少數。
原提案機關：臺灣高等法院臺中分院檢察署
（臺灣高等法院檢察署「因應刑法修正相關法律問題座談會」提案 第 23 號）
參考法條：中華民國刑法 第 51、320、330 條（95.05.17）
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