| 要 旨： |
94 年 2 月新修正刑法第 51 條第 10 款但書規定：「但應執行者為三
年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」適用時，是否包含單一有期徒
刑與單一拘役併執行之情形？
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案 由：94 年 2 月新修正刑法第 51 條第 10 款但書規定：「但應執行者為三
年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」適用時，是否包含單一有期徒
刑與單一拘役併執行之情形？
說 明：（一）甲說：肯定說。
理由：因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之
有期徒刑併與執行，實無意義可言，宜採吸收主義，且此亦
較有利於受刑人，另法律亦無明文禁止 同屬自由刑之有期
徒刑與拘役不得定應執行刑，故該條但書適用時，亦應包含
單一有期徒刑與單一拘役併執行之情形。
（二）乙說：否定說。
理由：依刑法第 50 條之修正理由第六點說明：按數罪併罰，應執
行者為有期徒刑與拘役（依現行第十款文字及其立法精神，
當包括：多數有期徒刑與多數拘役經各別定執行刑後，應併
執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行
者；多數拘役經定執行刑時是否包含單一有期徒刑與單一拘
役定應執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，
宜採吸收主義，不執行拘役。亦即依上開立法理由說明，僅
羅列 1. 多數有期徒刑與多數拘役；2.單一有期徒刑多數拘
役；3.多數有期徒刑與單一拘役等三種併執行之情形，未包
含單一有期徒刑與單一拘役併執行之情形，此乃明示其一排
除其他，故該條但書適用時，應排除單一有期徒刑與單一拘
役併執行之情形。
原提案機關決議：
採乙說
（※高雄地檢署另函提問（註二））
臺灣高等法院檢察署審查意見：
（一）採甲說。
（二）提會討論。
座談會結論：
採乙說。（註三）
法務部研究意見：
採甲說，理由修正如下：
新修正刑法第 51 條立法理由六固載明：「依現行第十款文字及其立法精
神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者
；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執
行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形」等語，惟揆諸該條「因有期
徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，
實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役」之立法精神，可認前開所列
舉之情形僅為例示規定，對於被告各別犯有期徒刑與拘役之罪，倘符合刑
法第 50 條數罪併罰之要件，不論是否定執行刑，即均應採認上開立法理
由所述之吸收主義，不執行拘役。否則多數有期徒刑及多數拘役經定執行
刑者，可獲邀上開寬典，反而單一有期徒刑及單一拘役而未定執行刑者，
須全數執行，亦非事理之平。
註二：新刑法第 51 條第 10 款但書之適用，是否包括該條修正說明第 6 點所述，
1.「多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，為三年以上有期徒刑與拘
役應併執行者」；2.「多數有期徒刑經定執行刑後為三年以上有期徒刑，而與
單一拘役應併執行者」；3.「多數拘役經定執行刑而與單一有三年以上期徒刑
應併執行者」三種情形，並包括「單一拘役與單一三年以上有期徒刑應併執行
者」之情形在內；亦即，新刑法第 51 條第 10 款所謂數罪併罰，應執行者為
「三年以上有期徒刑與拘役」是否包括修正說明第 6 點所述三種情形，並包
括數罪併罰數罰中之一罪判處三年以上有期徒刑，另一罪判處拘役之情形（例
：甲犯Ａ、Ｂ二罪，Ａ罪判處判處三年以上有期徒刑，Ｂ罪判處拘役，Ａ、Ｂ
二罪合於數罪併罰時，是否包括於新刑法第 51 條第 10 款但書之適用範圍內
註三：單一期徒刑，單一拘役在不同判決，拘役一併執行－36 票；不執行－11 票
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原提案機關：臺灣高雄地方法院檢察署
（臺灣高等法院檢察署「因應刑法修正相關法律問題座談會」提案 第 22 號）
參考法條：中華民國刑法 第 50、51 條（95.05.17）
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