| 要 旨： |
修正後刑法第 51 條第 10 款：「依第 5 款至第 9 款所定之刑，併執
行之。但應執行者為 3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」該款
規定係指被告所犯數罪經法院裁定定執行刑後，同一裁定主文同時宣告有
3 年以上有期徒刑與拘役者，方免除拘役之執行？抑或只要符合刑法第
50 條「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之數罪併罰要件，如被告
分別犯 3 年以上有期徒刑之一罪與科以拘役之一罪等 2 裁判，雖不能
聲請法院裁定定執行刑，但係裁判確定前犯數罪，亦可免除拘役之執行？
抑或被告分別犯 3 年以上有期徒刑之數罪與科以拘役之一罪或犯 3 年
以上有期徒刑之一罪與科以拘役之數罪等數裁判，經聲請法院裁定定執行
刑，即可免除拘役之執行？
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案 由：修正後刑法第 51 條第 10 款：「依第 5 款至第 9 款所定之刑，併執
行之。但應執行者為 3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」該款
規定係指被告所犯數罪經法院裁定定執行刑後，同一裁定主文同時宣告有
3 年以上有期徒刑與拘役者，方免除拘役之執行？抑或只要符合刑法第
50 條「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之數罪併罰要件，如被告
分別犯 3 年以上有期徒刑之一罪與科以拘役之一罪等 2 裁判，雖不能
聲請法院裁定定執行刑，但係裁判確定前犯數罪，亦可免除拘役之執行？
抑或被告分別犯 3 年以上有期徒刑之數罪與科以拘役之一罪或犯 3 年
以上有期徒刑之一罪與科以拘役之數罪等數裁判，經聲請法院裁定定執行
刑，即可免除拘役之執行？
說 明：（一）甲說：須被告所犯數罪經法院裁定執行刑後，同一裁定主文同時宣
告 3 年以上有期徒刑與拘役併執行時，方不執行拘役。
理由：１、有期徒刑與科以拘役等 2 罪，仍不能聲請法院裁定定
執行刑，尚非符合刑法第 50 條規定「裁判確定前犯數
罪者，併合處罰之。」之要件。
２、為防止被告犯 3 年以上有期徒刑之罪後，趁判決未確
定前，放任自己觸犯輕刑（拘役）之罪，如此一來，或
有造成輕縱被告觸犯輕罪之虞。
３、新修正刑法第 51 條之立法理由：「‧‧‧按數罪併罰
，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行刑法第 51 條第
10 款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多
數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒
刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經
定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，
因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較
長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義
，不執行拘役。‧‧‧」，應指須被告所犯數罪經法院
裁定執行刑後，同一裁定主文同時宣告 3 年以上有期
徒刑與拘役併執行時，方不執行拘役。
（二）乙說：只要符合刑法第 50 條「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之
。」之數罪併罰要件，如被告各別犯有 3 年以上有期徒刑
與科以拘役等 2 罪，雖前開 2 判決不能聲請法院定執行
刑，亦應免除拘役之執行。
理由：新修正刑法第 51 條之立法理由：「‧‧‧按數罪併罰，應
執行者為有期徒刑與拘役（依現行第 10 款文字及其立法精
神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後
，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應
併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行
者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期
頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採
吸收主義，不執行拘役。‧‧‧」，似指被告各別犯有期徒
刑與拘役之罪，經各別定執行刑後接續時，此時宜採吸收主
義，不執行拘役。
（三）丙說：被告分別犯 3 年以上有期徒刑之數罪與科以拘役之一罪或
犯 3 年以上有期徒刑之一罪與科以拘役之數罪等數裁判，
經聲請法院裁定 執行刑，即可免除拘役之執行。
理由：參考新修正刑法第 51 條之立法理由：「…按數罪併罰，應
執行者為有期徒刑與拘役（依現行刑法第 51 條第 10 款文
字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各
別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而
與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期
徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由
刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意
義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。…」。
原提案機關決議：
採丙說。
臺灣高等法院檢察署審查意見：
（一）採丙說，文字修正為：「被告分別犯有期徒刑之數罪，經定執行刑
3 年以上有期徒刑與科以拘役之一罪；或犯 3 年以上有期徒刑之
一罪，與科以拘役之數罪等數裁判，經聲請法院裁定定應執行刑，
即可免除拘役之執行。」
（二）提會討論。
座談會結論：
照審查意見通過。
法務部研究意見：
採乙說，理由修正如下：
新修正刑法第 51 條立法理由六固載明：「依現行第十款文字及其立法精
神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者
；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執
行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形」等語，惟揆諸該條「因有期
徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，
實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役」之立法精神，可認前開所列
舉之情形僅為例示規定，對於被告各別犯有期徒刑與拘役之罪，倘符合刑
法第 50 條數罪併罰之要件，不論是否定執行刑，即均應採認上開立法理
由所述之吸收主義，不執行拘役。否則多數有期徒刑及多數拘役經定執行
刑者，可獲邀上開寬典，反而單一有期徒刑及單一拘役而未定執行刑者，
須全數執行，亦非事理之平。
原提案機關：臺灣嘉義地方法院檢察署
（臺灣高等法院檢察署「因應刑法修正相關法律問題座談會」提案 第 21 號）
參考法條：中華民國刑法 第 50、51 條（95.05.17）
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