| 要 旨： |
某甲為公立學校兼辦總務工作之教師，意圖為自己不法所有，於從事學校
小型修繕工程及採購事務時，為規避政府採購法之規定，均細分其採購項
目使之均低於新台幣 10 萬元，並從中向承包廠商謀取回扣以圖不法利益
，依新修正刑法第 10 條第 2 項之規定，甲從事之上揭業務是否為公共
事務亦或是行政作為中之私經濟行為，其行為構成不法時，得否適用新修
正刑法「公務員」之概念？
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案 由：某甲為公立學校兼辦總務工作之教師，意圖為自己不法所有，於從事學校
小型修繕工程及採購事務時，為規避政府採購法之規定，均細分其採購項
目使之均低於新台幣 10 萬元，並從中向承包廠商謀取回扣以圖不法利益
，依新修正刑法第 10 條第 2 項之規定，甲從事之上揭業務是否為公共
事務亦或是行政作為中之私經濟行為，其行為構成不法時，得否適用新修
正刑法「公務員」之概念？
說 明：（一）甲說：（否定說）：
按修正前刑法第 10 條第 2 項規定：稱公務員者，謂依法令從事
於公務之人員。依據實務適用上慣採前司法行政部之函釋見解即為
：「按刑法第十條第二項所謂之公務員，凡依法令從事於公務之人
員皆屬之，其範圍較公務人員任用法上所稱之公務員為廣，不問其
為政務官、事務官以及何種官等或無官等之公職人員均包括之。公
立學校之教職員當亦屬刑法第十條第二項之公務員。」
為使公務員之概念明確化，修正後刑法第 10 條第 2 項公務員之
規定則修正為：稱公務員者，謂下列人員：
１、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權
限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者
。
２、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權
限有關之公共事務者。
３、依學者甘添貴教授之見解，依新修正刑法之規定，關於公務員
之定義，得分為三種類型：一為依法令服務於國家或地方自治
團體所屬機關而具有法定職務之「身分的公務員」。二為其他
依法令從事公共事務而具有法令職務權限者之「授權公務員」
；三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託
機關權限有關之公共事務者之「受託公務員」；惟其中該等公
務員所從事之「公共事務」，是否涉及公權力之行使則因其等
身分職務之不同而有程度之差異，申言之，析分其等構成要件
，則所謂「身分公務員」所從事之公共事務，均係依其職務權
限在其職權範圍內所應為或得為之事務，不以涉及公權力行使
之事務為限，而所謂「授權公務員」及「委託公務員」所為公
共事務則限於涉及有關公權力行使之事項，尚未包含私經濟行
為（含行政輔助行為如採購公務用品、行政營利行為及行政私
法行為），學校兼辦採購業務之教師，就其兼任之行政職務，
有公務員服務法上之適用（大法官會議釋字第 308 號解釋意
旨參照），則依新修正刑法第 10 條第 2 項之修正理由觀之
，其應屬其他依法令從事公共事務而具有法令職務權限者之「
授權公務員」身份，依前旨，其所為之採購業務若僅涉及私權
或屬行政作為中之私經濟行為之事項時，尚與公權力行使之公
共事務無涉。其行為並無適用新修正刑法「公務員」之規定。
蓋貪污治罪條例乃係針對公務員有貪瀆，或對於公務員有行賄
等行為所做之特別規範，依特別法優於普通法之原則，如遇有
涉及違反貪污治罪條例之行為者，要判斷是否具公務員身分，
自應依貪污治罪條例第二條之定義為判斷。
（二）乙說：應依刑法之定義作為判斷基準。
理由：按貪污治罪條例中之公務員定義，與現行刑法之公務員定義
相同，而刑法業於去年公布，其中對於公務員之定義已有新
的規範，且較現行刑法為限縮，依新法優於舊法之原理，同
屬公務員之定義，自不宜有二種不同之標準，而應依新修正
之刑法第十條第二項為判斷基準，方符合修法之原意及人民
之法律感情，原貪污治罪條例漏未修正，應屬立法疏漏，非
謂涉有違反貪污治罪條例者，仍應適用原與現行刑法為相同
定義之判斷標準。
原提案機關決議：
多數採乙說。
臺灣高等法院檢察署審查意見：
（一）授權公務員所為公共事務固限於涉及有關公權力行使之事項，然如
係依政府採購法規定之兼辦採購事務人員，其採購內容，縱僅涉及
私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公
權力之公共事務，故公立學校教師如依法令（政府採購法）負有一
定公共事務之處理權限，縱其未依政府採購法所定程序進行採購，
仍屬新刑法第 10 條第 1 項第 1 款後段之授權公務員。
（二）提會討論。
座談會結論：
照審查意見通過。
法務部研究意見：
同意座談會結論。
原提案機關：臺灣臺南地方法院檢察署
（臺灣高等法院檢察署「因應刑法修正相關法律問題座談會」提案 第 16 號）
參考法條：中華民國刑法 第 10 條（95.05.17）
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