| 要 旨： |
被告係替代役男，自 90 年 9 月 3 日起奉派至屏東監獄擔任備勤、崗
哨、巡邏勤務。竟於 90 年 9 至 10 月間，違背職務，受前開監獄受刑
人委託外出代購第三級毒品 FM2，並收取共一千一百元之賄賂。法院於
93 年 5 月 5 日依貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款判處有期
徒刑 2 年 6 月，褫奪公權 2 年。
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案 由：被告係替代役男，自 90 年 9 月 3 日起奉派至屏東監獄擔任備勤、崗
哨、巡邏勤務。竟於 90 年 9 至 10 月間，違背職務，受前開監獄受刑
人委託外出代購第三級毒品 FM2，並收取共一千一百元之賄賂。法院於
93 年 5 月 5 日依貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款判處有期
徒刑 2 年 6 月，褫奪公權 2 年。
說 明：（一）甲說：依原判決執行。
理由：本案係依貪污治罪條例論罪科刑，惟該條例之公務員概念並
未修正，被告仍屬該條例第二條所定之公務員，應依原判決
執行。
（二）乙說：應予除罪或改依其他法條處罰。
理由：刑法修正後，公務員之定義已變更，被告似不符合新法公務
員之要件。
（三）丙說：依刑法第 2 條第 3 項規定，處罰之裁判確定後，未執行
或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之
執行。受刑人之前因貪污治罪條例之罪而判決確定入監執行
，雖因刑法有關公務員之定義改變，因而之前犯行不適用貪
污治罪條例，但可能仍有刑法之適用，此時，並非法律有變
更不處罰其行為，只是應適用不同法律處罰而已，不能因刑
法有關公務員之定義改變，而免其刑之執行。應研究檢討者
為受刑人受處罰之行為，如不適用貪污治罪條例，是否仍有
其他處罰之法律（如刑法），如無則應免其刑之執行，如有
則應依確定之裁判繼續執行。
原提案機關決議：
採甲說。
臺灣高等法院檢察署審查意見：
（一）依原判決執行。
（二）理由：
１、查法務部業已將貪污治罪條例第 2 條之修正草案送立法院審
議，第 2 條擬修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處
斷」，已配合刑法有關公務員定義之規定而為修正，合先敘明
。
２、從法條文義看，新刑法第 10 條第 2 項第 1 款既稱「依法
令」，當係指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序
法第 150 條之法規命令與第 159 條所稱之行政規則在內，
前提如是，則其後所稱之「法定職務權限」，當亦同樣理解為
法律與行政命令所定之職務，從而縱非依公務人員任用法所為
之任用，例如政府機關內之工友、技工等，仍為刑法上之公務
員。
３、替代役實施條例第 3 條規定：「本條例所稱替代役，指役齡
男子於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或其他社
會服務。」依上論述，替代役男被派往監獄擔任備勤、崗哨、
巡邏勤務，即屬依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者
，不論貪污治罪條例第 2 條有無修正，其依貪污治罪條例所
論罪刑，仍應依法執行。
（三）提會討論。
座談會結論：
（一）照審查意見（一）通過，依原判決執行。
（二）理由部分修正為：
１、查法務部研提之貪污治罪條例第 2 條、第 8 條、第 20 條
之修正草案已於 95 年 5 月 5 日經立法院三讀通過，俟總
統公布後修正條文將自 95 年 7 月 1 日施行。該第 2 條
修正條文為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，已配
合刑法有關公務員定義之規定而為修正，合先敘明。
２、從法條文義看，新刑法第 10 條第 2 項第 1 款既稱「依法
令」，當係指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序
法第 150 條之法規命令與第 159 條所稱之行政規則在內，
前提如是，則其後所稱之「法定職務權限」，當亦同樣理解為
法律與行政命令所定之職務。
３、替代役實施條例第 3 條規定：「本條例所稱替代役，指役齡
男子於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或其他社
會服務。」依上論述，替代役男被派往監獄擔任備勤、崗哨、
巡邏勤務，即屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而
具有法定職務權限者，不論貪污治罪條例第 2 條有無修正，
其依貪污治罪條例所論罪刑，仍應依法執行。
法務部研究意見：
除座談會結論（二）理由 1、修正為：「貪污治罪條例第 2 條、第 8
條及第 20 條？正條文業經 95 年 5 月 30 日華總一義字第 095000757
01 號總統令公布，自 95 年 7 月 1 日施行。該第 2 條修正條文為
『公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷』，已配合刑法有關公務員定義
之規定而為修正，合先敘明。」，其餘照座談會結論通過，採甲說。
原提案機關：臺灣屏東地方法院檢察署
（臺灣高等法院檢察署「因應刑法修正相關法律問題座談會」提案 第 2 號）
參考法條：行政程序法 第 150、159 條（94.12.28）
中華民國刑法 第 2、10 條（95.05.17）
貪污治罪條例 第 2、4、8、20 條（95.05.30）
替代役實施條例 第 3 條（92.06.18）
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