| 要 旨： |
某甲於 84 年 3 月 15 日，因犯懲治走私條例第 2 條第一項規定，經
第二審法院於 86 年 2 月 26 日，判處有期徒刑 2 月，被告不服上訴
第三審法院，於 86 年 9 月 24 日判決上訴駁回確定，於 86 年 11 月
3 日入監執行，並於 87 年 1 月 2 日執行完畢，另於 83 年 7 月 2
0 日犯妨害投票罪，經第二審法院於 93 年 4 月 29 日判處有期徒刑 3
月，如易科罰金以 3 百元折算 1 日，並於 93 年 6 月 7 日確定，
二罪因合於數罪併罰之規定，第二審法院依檢察官聲請，於 93 年 10 月
4 日裁定應執行有期徒刑 4 月，被告不服抗告，經第三審法院於 93 年
11 月 4 日裁定抗告駁回確定尚未執行。問某甲二罪定應執行之刑有期
徒刑 4 月前，懲治走私條例所處有期徒刑 2 月已先執行完畢部分，是
否有行刑權時效消滅之問題？本案應如何執行？
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案 由：某甲於 84 年 3 月 15 日，因犯懲治走私條例第 2 條第一項規定，經
第二審法院於 86 年 2 月 26 日，判處有期徒刑 2 月，被告不服上訴
第三審法院，於 86 年 9 月 24 日判決上訴駁回確定，於 86 年 11 月
3 日入監執行，並於 87 年 1 月 2 日執行完畢，另於 83 年 7 月 2
0 日犯妨害投票罪，經第二審法院於 93 年 4 月 29 日判處有期徒刑 3
月，如易科罰金以 3 百元折算 1 日，並於 93 年 6 月 7 日確定，
二罪因合於數罪併罰之規定，第二審法院依檢察官聲請，於 93 年 10 月
4 日裁定應執行有期徒刑 4 月，被告不服抗告，經第三審法院於 93 年
11 月 4 日裁定抗告駁回確定尚未執行。問某甲二罪定應執行之刑有期
徒刑 4 月前，懲治走私條例所處有期徒刑 2 月已先執行完畢部分，是
否有行刑權時效消滅之問題？本案應如何執行？
說 明： (一) 甲說：即肯定說，有行刑權時效消滅之問題。時效完成者，僅就餘
罪刑期執行。
１、按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行
刑，檢察官並無決定執行刑之權，縱令各案中一部分犯
罪之宣告刑在形式上已經執行，依最高法院 47 年台抗
字第 2 號判例意旨，仍應依法聲請犯罪事實最後判決
之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併
合執行，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣
告刑不發生執行完畢之問題 (前司法行政部 80 年 12
月 20 日台 60 令刑 (四) 字第 10466 號令參照) 。
２、又數罪併罰案件，在其應執行之刑未執行完畢前，各案
之宣告刑均不發生執行完畢之問題，仍應依法聲請犯罪
事實最後判決之法院裁定減刑並定其應執行之刑，然後
再依所裁定之應執行之刑換發指揮書併合執行 (法務部
所屬各機關辦理 80 年減刑案件應行注意事項第 20 條
、最高法院 78 年度第 2 次刑事庭會議及 79 年台非
字第 133 號判決參照) 。
３、另被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒
刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢
察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在
未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定
應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行
應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，
而不能認為已執行完畢。 (最高法院 76 年台非字第
128 號不適用累犯判決參照) 。
４、由此觀之，在數罪併罰案件中，有二以上之裁判，於定
應執行之刑前，已先執行期滿之宣告刑，依部令示意旨
及法院累犯認定之法理依據，均認為僅形式上執行完畢
而已，實質上均未認為已執行完畢論，仍認為應將已執
行完畢部分之宣告刑與另案聲請定應執行刑及仍需辦理
減刑，但不得因先執行完畢而適用累犯之依據，此為數
罪併罪一貫之法理，基於法律適用之統一性、一致性及
公平性，於行刑權時效亦應有相同法理之適用，始符合
法律之基本原則與精神，即數罪併罰案件之行刑權時效
，係依各該犯罪判決確定日分別起算，是宣告刑雖先執
行，然其已執行部分係宣告刑非執行刑，則所定執行之
刑尚未執行完畢前，已執行之宣告刑自不發生執行完畢
之問題，除已執行部分之刑期，充其量僅將執行期間，
遞加於行刑權時效之期間而已，不得謂為已執行完畢而
沒有時效進行問題，似有誤解。依目前法院審判見解及
部令旨意，均認先執行完畢部分認非執行完畢論以觀，
其案件行刑權仍在進行，仍有刑法第 84 條行刑權時效
之適用，始合乎法律適用之統一性、一致性及公平性，
故有時效消滅之問題，應毋庸置疑。
５、本件某甲先後犯數罪併罰案件有二裁判，其中單獨先執
行之懲治走私條例 2 月刑期，既為宣告刑而非執行刑
，因此，在所定執行之刑 4 月尚未執行完畢前，懲治
走私條例宣告刑 2 月，自不發生執行完畢問題，其行
刑權時效仍在進行，依刑法第 84 條第 1 第 4 款規
定行刑權時效期間為 5 年，並依同條第 2 項規定自
86 年 9 月 24 日判決確定日起算，加上因妨害投票
罪遲至 7 年後，始判處有期徒刑 3 月確定，致懲治
走私條例 2 月刑期，實質上無執行完畢，而有刑法第
85 條第 1 項之情形，依同條第 2、3 項計算其停止
原因繼續存在達 4 分之 1 期間 1 年 3 月，再加
不發生行刑權時效問題之在監執行 2 個月期間。是某
甲犯懲治走私條例所處有期徒刑 2 月行刑權業於 93
年 2 月 24 日罹於時效完成而消滅，而刑法第 54 條
所謂赦免，依最高法院 24 年 7 月民刑庭總會決議 (
六) ，包括大赦、特赦、免其刑之執行及行刑權時效完
成等情形在內，則依本條後段規定，僅就妨害投票餘罪
依其宣告之刑執行，即就餘刑期 3 月，如易科罰金以
3 百元折算 1 日執行，始符合定應執行之刑立法意旨
。
(二) 乙說：即肯定說，有行刑權時效消滅之問題。時效完成者，雖僅就
餘罪執行，但已執行之刑期應折抵餘罪刑期。本件某甲所犯
懲治走私條例處有期徒刑 2 月於 87 年 1 月 2 日先執
行完畢，嗣另與未執行之妨害投票罪所處有期徒刑 3 月，
因合於數罪併罰規定，依刑法第 53 條合併定應執行刑為有
期徒 4 月，致懲治走私條例之行刑權於 93 年 2 月 24
日時效完成而消滅，依刑法第 54 條段後規定固僅就妨害投
票餘罪執行，惟行刑權因時效完成而消滅者，僅不能行使刑
罰之執行權而已，因此，對於已因時效完成之案件所判決之
刑期，其已執行部分之刑期，應折抵另案之刑期，始合乎公
平比例原則，參照最高法院 47 年度台抗字第 2 號、83
年度台上字第 5578 號、86 年度台非字第 264 號判決、
判例意旨及前司法行政部 60 年 12 月 20 日台 60 令刑 (
四) 字第 10466 號令，所持之見解及令旨，始符合法理之
立法旨意，否則有違刑罰執行衡平原則，故應就懲治走私條
例已執行 2 月刑期部分折抵妨害投票餘罪 3 月刑期，就
剩餘刑期 1 月，如易科罰金以 3 百元折算 1 日執行，
以期公允，並符法理，可避免因執法失平而造成受執行人之
冤抑。
(三) 丙說：即否定說，無行刑權時效消滅之問題。已執行之刑期，逕自
所定應執行之刑中扣除。按行刑權因法定期間內不行使而消
滅，其期間自裁判確定之日起算，刑法第 84 條第 1、2 項
定有明文。次按行刑權時效之進行，係以刑罰權不行使為前
提，倘已行使或行使中，其時效即不進行，故在刑罰執行中
，不復發生行刑權因時效而消滅之問題 (最高法院 73 年 8
月 14 日第 8 次刑事庭會議決議參照) 。又刑法第 84 條
行刑權時效期間，係對各個犯罪之行刑權規定者，有數罪並
罰時，參照前司法刑政部台 51 令刑 5 定第 0839 號令及
台 54 令刑 2 字 4988 號令示意旨，其時效期間，應各自
該犯罪實體上之裁判確定日分別起算，故不包括依同法第
53 條所為之裁定在內，並應以各該犯罪之宣告刑為計算標
準，惟若指揮執行係依該合併定執行刑之裁定而行使時，因
各別犯罪宣告之刑業經裁定合而為一，指揮執行後已無從區
分何時執行者係屬何一犯罪宣告之刑，應解為該裁定包含之
各個犯罪宣告之刑，均已開始執行，而不生執行中各個犯罪
宣告刑之行刑權時效是否消滅問題 (法務部 70 年 7 月 7
日檢字第 8483 號函參照) 。本件某甲犯數罪併罰有二裁判
，其中懲治走私條例處有期徒刑 2 月先確定，於 86 年
11 月 3 日入監開始執行，並於 87 年 1 月 2 日先執
行完畢，刑罰執行權既已行使，行刑權時效即不進行，何來
時效消滅？雖嗣與妨害投票罪所處有期徒刑 3 月合併更定
應執行刑為有期徒刑 4 月，然基於法律安定性之法理，不
因數罪併罰之關係，使其復活而認有時效消滅之問題，況二
罪原宣告之刑有期徒刑 2 月及 3 月，已合而為一執行刑
有期徒刑 4 月結果，無從區分何罪究竟執行多少刑期，是
已執行之有期徒刑 2 月，又如何辨認究係執行懲治走私條
例抑或妨害投票罪之刑期，足徵先執行 2 個月刑期，係屬
執行之扣除問題，與行刑權時效無涉。故應就懲治走私條例
處有期徒刑 2 月及妨害投票罪處有期徒刑 3 月，二罪所
定應執行之刑有期徒刑 4 月中，逕自扣除已執行 2 個月
期間，就剩餘刑期 2 個月發監執行，方符合行刑權時效制
度之本旨。
討論意見：
審查意見：
決 議：多數採丙說：陳報高檢署核示。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
多數採丙說。
法務部研究意見：
同意臺灣高等法院檢察署研究意見，採丙說。
(臺灣臺中地方法院檢察署 94 年 5 月份檢察官法律問題)
參考法條：中華民國刑法 第 53、54、84、85 條 (83.01.28)
懲治走私條例 第 2 條 (81.07.29)
法院辦理八十年減刑案件應行注意事項 第 20 條 (81.11.16)
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