| 要 旨： |
被告觸犯毀損及殺人兩罪，於同一偵審程序同時偵審，偵審中檢察官及法
官，均認被告殺人罪嫌重大且有羈押之原因及必要，乃以殺人罪名予以羈
押，一審判處被告毀損有期徒刑七月，殺人處有期徒刑十二年，被告不服
全部上訴二審，在二審審理時，被告對毀損部分撤回上訴，院方就毀損確
定部分函請執行，執行時可否就尚未判決確定之殺人罪所羈押之日數，折
抵毀損罪所處徒刑之刑期？
註：臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊第二章第二節第二款羈押日
數折抵刑期第八項 (p.55) 載：「被告犯數罪，而於同一案偵審，偵
審中僅以其中一罪名羈押者，因係利用同一偵審程序同時偵審另罪，
為受刑人利益計，所謂本案之羈押，應認為包括該案另罪在內，其羈
押日數可全部折抵另罪刑期」，此項規定於適用時點上發生疑義。
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案 由：被告觸犯毀損及殺人兩罪，於同一偵審程序同時偵審，偵審中檢察官及法
官，均認被告殺人罪嫌重大且有羈押之原因及必要，乃以殺人罪名予以羈
押，一審判處被告毀損有期徒刑七月，殺人處有期徒刑十二年，被告不服
全部上訴二審，在二審審理時，被告對毀損部分撤回上訴，院方就毀損確
定部分函請執行，執行時可否就尚未判決確定之殺人罪所羈押之日數，折
抵毀損罪所處徒刑之刑期？
註：臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊第二章第二節第二款羈押日
數折抵刑期第八項 (p.55) 載：「被告犯數罪，而於同一案偵審，偵
審中僅以其中一罪名羈押者，因係利用同一偵審程序同時偵審另罪，
為受刑人利益計，所謂本案之羈押，應認為包括該案另罪在內，其羈
押日數可全部折抵另罪刑期」，此項規定於適用時點上發生疑義。
說 明：甲說：應將審理中尚未判決確定殺人罪之羈押日數，折抵未曾羈押而先行
判決確定毀損罪所處之刑期，若殺人罪所羈押之日數折抵毀損罪刑
期期滿，是毀損罪部分已無須指揮執行，以他結方式報結即可。
理由：被告所犯數罪，係利用同一偵審程序同時偵審，殺人已受羈押之日
數，如不先折抵未有羈押而先判決確定之毀損罪，將來被告所犯殺
人罪被判處無罪確定，其所受羈押之日數，就無刑期得以折抵，影
響被告權益。
乙說：關於羈押日數折抵刑期之規定，其適用時點，應於被告所犯之數罪
均已裁判確定後，檢察官指揮執行時，始得為之。因此，毀損罪業
已判決確定就應先填發執行指揮書執行，不得就殺人罪尚未判決確
定之羈押日數折抵毀損刑期。
理由：按刑法第四十六條固然規定裁判確定前羈押之日數，以一日折抵有
期徒刑或拘役一日。惟此項羈押日數係指因本案而受羈押者而言，
若因他案判決確定而受執行，不得移抵本案之刑期 (最高法院五十
六年度台抗字第一二九號、五十七年度台抗字第二四四號、七十六
年度台抗字第五五七號判決可資參照) 。是關於羈押日數折抵刑期
之規定，應於被告所犯之數罪均已裁判確定後，檢察官指揮執行時
，始得援引。
查刑法專題研究 (林慶賢先生著) p.350 載：「………，必待所宣
告之有期徒刑或拘役於裁判確定後檢察官指揮執行時，始有折抵羈
押日數之可言，…。」復刑法通論下冊 (林山田先生著) p.512 載
：「由於被告往往於偵查中或審判中，即已受羈押，如今裁判確定
，則受羈押的日數應該可以折抵刑期，…。」皆為適例。
丙說：不論全部罪名判決確定與否，均不得就殺人罪之羈押日數，折抵業
已判決確定移送執行之毀損罪刑期。
理由：現行刑事訴訟法之規定，檢察官僅有聲押權，並無羈押權，其決定
羈押之機關為法官，且法官於羈押被告之押票上除記載羈押理由外
，尚明確記載被告係依據何一罪名及法條，予以羈押，非常明確，
無移抵他罪刑期之餘地。再者，檢察官僅能依法執行，無權為被告
之利益，將因甲案羈押之日數，移秪乙罪之刑期，而擴張權限。至
於被告所犯重罪部分將來諭知無罪，乃屬冤獄賠償之問題，非檢察
機關執行時，所得考量範圍。
依最高法院五十六年度台抗字第一二九號、五十七年度台抗字第二
二四號、七十六年度台抗字第五五七號判決及臺灣臺南地方法院九
十三年度聲字第一一一一號裁定亦均認為因他案而受羈押，其羈押
之日數，不得移抵本案之刑期。 (附前揭最高法院裁判要旨及臺灣
臺南地方法院九十三年度聲字第一一一一號裁判影本)
討論意見：
審查意見：
決 議：採丙說。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
多數採丙說。
法務部研究意見：
(一) 按同一偵審程序中羈押日數可折抵另罪刑期之見解，業經本部迭於
78 年 9 月 5 日法檢字第 15607 號函、 89 年 7 月 6 日
法檢字第 001508 號函及 93 年 10 月 21 日法檢字第
0930803838 號函中採取：「被告犯罪數，而於同一案偵審，偵審
中僅以其中一罪名羈押者，因係利用同一偵審程序同時偵審另罪，
為受刑人利益計，所謂本案之羈押，應認為包括該另罪在內，其羈
押日數可全部折抵另罪刑期」之見解，臺灣高等法院檢察署刑罰執
行手冊第 2 章第 2 節 2 款亦同此規定。
(二) 從比較法之觀點來觀察，日本現行刑法第 21 條規定：「未決羈押
之日數得將其全部或一部算入本刑」，此一規定之基本精神與我國
刑法第 46 條之規定相同，據日本學者解釋，日本刑法第 21 條中
之所謂「本刑」係指對於充作未決羈押理由之罪，所科之刑而言。
而得算入「本刑」者，以該公訴事實被羈押之日數為原則，但併合
審理之場合，則性質上不得不承認其例外。例如甲、乙兩罪為併合
罪時，對於甲罪所作之羈押效果，現實上其效果既及於乙罪，因此
，對於甲罪所作之羈押自可算入乙罪之刑，此為日本最高裁判所所
採之見解 (昭和 30 年 12 月 26 日判例) ，對此判例日本學者團
藤重光博士亦表示肯定與支持 (見氏著刑法綱要總論第 433 頁)
(三) 綜上所述，本案宜採甲說為當。
(臺灣高等法院臺南分院檢察署法律問題提案)
參考法條：中華民國刑法 第 46 條 (94.02.02)
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