| 要 旨： |
被告甲男與Ａ女係男女朋友，因Ａ女平日打扮成熟，被告甲男誤認Ａ女
(實際年齡為十四歲) 已滿十六歲，而與之交往，並發生性交行為多次
，被告甲是否有構成刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿
十六歲之女子為性交罪？
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法律問題：被告甲男與Ａ女係男女朋友，因Ａ女平日打扮成熟，被告甲男誤認Ａ女
(實際年齡為十四歲) 已滿十六歲，而與之交往，並發生性交行為多次
，被告甲是否有構成刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿
十六歲之女子為性交罪？
討論意見：肯定說：對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期
徒刑，刑法第二百二十七條第三項定有明文。該罪之立法意旨
係鑑於未滿十六歲之未成年人身心發育未臻成熟，欠缺健全之
性判斷及同意能力，故特設明文以資保護，是該罪祇以被姦淫
之被害女子在事實上已滿十四歲未滿十六歲為已足，不以行為
人須明知其年齡為要件 (參照最高法院八十八年度台上字第五
八七○號裁判意旨) 。從而，行為人是否認識被害人之實際年
齡，應為「客觀處罰要件」。本件被告甲男所為，核系犯刑法
第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為
性交行為。
否定說：刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之女
子為性交罪，係以行為人對被害人之年齡有認識 (包含未必故
意) 為構成要件要素。本件甲男既誤認Ａ女已滿十六歲，顯與
該罪之構成要件未符，不得以該罪相繩 (參照最高法院八十八
年度台上字第五七五六號、九十一年度台上字第三五九七號裁
判意旨) 。
決議：多數採否定說。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
多數採肯定說。
法務部研究意見：
採否定說，惟理由修正如下：
(一) 刑法第十二條第一項規定，行為非出於故意或過失者，不罰。所
謂故意，須行為人對於構成犯罪之事實具有認識，始能成立，此
觀諸刑法第十三條有關故意之定義，即可明瞭。而所謂構成犯罪
之事實，舉凡行為、行為主體、行為客體、行為情狀以及行為結
果等，均屬之。是以，行為人須對於行為客體具有認識，始能成
立故意犯罪。
(二) 最高法院二十四年上字第二四二一號判例認為：「凡以年齡為構
成要件之一者，如犯人對於被害人之年齡並未知悉，則因對於犯
罪客體欠缺認識，須就其犯意上所應成立之罪處斷。」雖最高法
院五十六年台上字第二九一○號判例認為：「刑法第二百二十七
條所謂姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子，原不以行為人明知被
害人未滿十六歲為必要條件。」惟查該號判例意旨僅係強調行為
人之成立本罪，不以「明知」被害人之年齡為要件，縱非明知，
如係具有未必認識時，亦得成立本罪。因此，最高法院七十一年
台上字第七七二六號、七十二年台上字第五○五一號等判例，亦
均認為其有姦淫十四歲以上未滿十六歲女子之不確定故意，即應
成立本罪。惟最高法院七十四年台上字第五一一二號判例則認為
：「刑法第二百二十七條之姦淫少女罪，因該罪之立法意旨在保
護少女之健康，祇以女子被姦淫時事實上未滿十六歲為已足，犯
人對此有否認識，均不影響犯罪之成立。」爾後司法實務於裁判
時，幾皆引用此項見解作為裁判之基礎。此種誤解，不但與故意
之法理有悖，且與刑法第十三條有關故意之定義不符。
(三) 實例認本罪之設，旨在保護少女之健康，故不以認識其年齡為必
要。倘貫徹此旨，則應不問其已未結婚，均在保護之列。惟司法
院二十九年院解字第二○三二號解釋，則認為本罪之行為客體，
僅以未婚女子為限，足徵司法實務上並未以客觀之年齡作為唯一
認定之準據。
(四) 法律為公平之準繩，雙方當事人之利益，均宜兼籌並顧，始臻允
當。倘本罪僅以被害人之實際年齡為準，對於被害人之保護，固
甚周到；惟行為人行為當時之認識如何，亦應顧及，否則即有失
偏頗。
(五) 職是，本罪行為人須認識被害人之年齡為十四歲以上未滿十六歲
之女子，始能成立本罪。至此項認識，不以明知為必要，縱僅具
有未必之認識，亦足構成。倘行為人對箊被害人之年齡確實誤認
其已滿十六歲時，既非明知，亦無未必之認識，則阻卻故意，不
成立本罪。
(臺灣雲林地方法院檢察署法律問題提案)
參考法條：中華民國刑法 第 12、13、227 條 (92.06.25)
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