| 要 旨： |
僱主甲聘僱未經許可之外國人，其違反就業服務法案件第五十八條第一項
業經判決確定，執行時就業服務法第六十三條修正為「先行政後司法」後
，執行案件之處理方式，究應繼續執行？或因法律變更不處罰其行為，由
執行檢察官逕予簽結？
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二、就業服務法部分：
僱主甲聘僱未經許可之外國人，其違反就業服務法案件第五十八條第一項
業經判決確定，執行時就業服務法第六十三條修正為「先行政後司法」後
，執行案件之處理方式，究應繼續執行？或因法律變更不處罰其行為，由
執行檢察官逕予簽結？
研究結論：繼續執行。
（一）按修正後之就業服務法第六十三條第一項為「違反第四
十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新台幣
十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，
處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十
萬元以下罰金。」相較於修正前條文，其差異處在於僱
主違反就業服務法之行為，須先由行政機關依修正後第
六十三條第一項前段科以罰鍰後，五年內再犯經查獲者
，始課以刑責，就構成要件而言，修正後之就業服務法
係增加行政處罰之要件，整體而言，並未完全除罪。
（二）刑事訴訟法第二百五十二條第八款及第三百零一條第一
項之「行為不罰」，包括行為根本不構成犯罪（行政不
法行為）、具有阻卻違法事由、無責任能力人之行為，
故甲之行為，因未經主管機關科處罰鍰，欠缺行政處罰
之要件，故與修正後之就業服務法第六十三條第一項之
要件不符，應屬「行為不罰」之範疇。
（三）學者陳樸生認行為發生後如發生刑法第二條第三項「法
律有變更不處罰其行為者，免其刑之執行。」之情形時
，在偵查中，應依刑事訴訟法第二百五十二條第四款「
犯罪後之法律已廢止其刑罰者。」為不起訴處分；在審
判中則應依第三百零二條第四款諭知免訴判決，換言之
，刑法第二條第三項所稱「法律有變更不處罰其行為者
」應係指刑事訴訟法之「犯罪後之法律已廢止其刑罰者
」而言。
（四）今甲之行為違反就業服務法並未除罪，核與（三）之情
形有異，不能認甲之行為屬犯罪後之法律已廢止其刑罰
，故仍應依原確定判決執行。
(法務部刑事法律問題審查小組第十六次會議 第二則)
參考法條：就業服務法 第 44、57、63 條 (91.01.21)
刑事訴訟法 第 252、301、302 條 (91.06.05)
中華民國刑法 第 2 條 (91.01.30)
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