| 要 旨： |
甲於民國八十二年二月底起至八十三年一月止，涉嫌連續非法販賣販賣化
學合成麻醉藥品，經Ａ地檢署於八十三年七月提起公訴。復因於八十二年
十一月先後二次非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，為警另行移送偵查，
經同地檢署認定與前開起訴之行為不具有連續犯之裁判上一罪關係，再以
同一罪名，於八十四年一月，向Ａ地院提起公訴，惟Ａ地院認二起訴之案
件，具有連續犯之裁判上一罪之關係，就後起訴者諭知不受理之判決，並
於八十四年五月十一日確定，經檢察官將該案簽併入前起訴之案件，由該
二審法院審理，惟該院經審理後變更起訴法條認甲係犯意圖販賣而非法持
有化學合成麻醉藥品之罪行，與併案者間無連續犯之關係，無從併予審理
而退回原檢察官另行偵辦，先起訴之案件則於八十九年七月十四日確定。
檢察官於接獲上開案件應如何處理？
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法律問題：甲於民國八十二年二月底起至八十三年一月止，涉嫌連續非法販賣販賣化
學合成麻醉藥品，經Ａ地檢署於八十三年七月提起公訴。復因於八十二年
十一月先後二次非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，為警另行移送偵查，
經同地檢署認定與前開起訴之行為不具有連續犯之裁判上一罪關係，再以
同一罪名，於八十四年一月，向Ａ地院提起公訴，惟Ａ地院認二起訴之案
件，具有連續犯之裁判上一罪之關係，就後起訴者諭知不受理之判決，並
於八十四年五月十一日確定，經檢察官將該案簽併入前起訴之案件，由該
二審法院審理，惟該院經審理後變更起訴法條認甲係犯意圖販賣而非法持
有化學合成麻醉藥品之罪行，與併案者間無連續犯之關係，無從併予審理
而退回原檢察官另行偵辦，先起訴之案件則於八十九年七月十四日確定。
檢察官於接獲上開案件應如何處理？
相關法條：刑事訴訟法第四百四十二條
提案機關討論意見：
甲說：檢察官應對Ａ地院八十四年五月十一日之不受理之確定判決聲請提
起非常上訴。
理由：按Ａ地檢先於八十三年七月因甲涉嫌販賣化學合成麻醉藥品提起公
訴，經該二審法院為事實審理後，認定甲僅構成意圖販賣而非法持
有化學合成麻醉藥品之罪行，與八十四年一月後起訴之案件不具連
續犯之裁判上一罪之關係，則Ａ地院對後起訴之案，原應為實體審
理並為判決，遽僅從形式上認有連續犯之關係，為不受理判決之諭
知，即有不當。
乙說：檢察官應對該二審法院於八十九年七月十四日確定之判決，提起非
常上訴。
理由：按該二審法院審理時，在事實同一性之範圍內，變更檢察官之起訴
法條為意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品之罪行，惟該二審法
院既然認定甲販賣化學合成麻醉藥品之罪嫌，與意圖販賣而非法持
有化學合成麻醉藥品之罪行具有事實上之同一性，其與後起訴之販
賣化學合成麻醉藥品之行為，均係犯同一基本犯罪構成要件之行為
，自應論以連續犯之關係，就後起訴之販賣行為併予判決，原判決
逕予排除，認非屬連續犯，其判決不無違法。
丙說：檢察官不須提起非常上訴，就該案簽結，或再行起訴。
理由：二案件起訴書認定之犯罪時間部分重疊，且兩案均認甲係販賣化學
合成麻醉藥品之罪嫌，構成要件相同，則Ａ地院認係同一案件而重
行起訴，乃為不受理之判決，經核於法並無不合，自不因事後該二
審法院更審時對甲前案所犯法條之認定有所變更，即認前開已確定
之Ａ地院之判決違背法令。
審查意見：採甲說。
理由：先起訴之案件，既經二審法院變更起訴法條認甲係犯意圖販賣而非
法持有化學合成麻醉藥品之罪行判決確定，則對於以連續販賣起訴
之已確定不受理判決送二審併案遭退回部分，因不受理判決為程序
判決，不具實體判決之效力，惟既具判決之形式，其判決仍然存在
，應由原檢察官聲請最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，由最
高法院將已確定之不受理判決撤銷。
座談會討論結果：
多數採甲說。
臺灣高等法院檢察署研究意見：
多數採甲說。
法務部研究意見：
本案採丙說。檢察官不須提起非常上訴，但得視具體案情，就該案予以簽
結或再行起訴。
提案機關：臺灣臺東地方法院檢察署
(台灣高等法院花蓮分院檢察署暨所屬訴訟轄區各署九十年度一、二審檢察官法律問
題座談會提案第一號)
參考法條：刑事訴訟法 第 441、442 條 (91.06.05)
中華民國刑法 第 56 條 (91.01.30)
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