| 要 旨： |
某甲於八十八年六月間違反商業登記法經處有期徒刑六月如易科罰金以三
百元折算一日，於同年十月間判決確定移送執行准予易科罰金或不准予易
科發監執行完畢，而某甲於前開案件判決確定前另犯賭博罪 (或其他罪)
又判處有期徒刑六月確定，某甲所犯二罪依刑法第五十三條規定，聲請定
應執行有期徒刑十月確定，現發監執行中，因商業登記法於八十八年十二
月二十九日修法廢除刑罰之規定，則某甲二罪之應執行刑，應如何執行。
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法律問題：某甲於八十八年六月間違反商業登記法經處有期徒刑六月如易科罰金以三
百元折算一日，於同年十月間判決確定移送執行准予易科罰金或不准予易
科發監執行完畢，而某甲於前開案件判決確定前另犯賭博罪 (或其他罪)
又判處有期徒刑六月確定，某甲所犯二罪依刑法第五十三條規定，聲請定
應執行有期徒刑十月確定，現發監執行中，因商業登記法於八十八年十二
月二十九日修法廢除刑罰之規定，則某甲二罪之應執行刑，應如何執行。
討論意見：甲說：應僅就賭博罪 (或他罪執行。)
理由：依刑法第五十四條規定數罪併罰，已經處斷如各罪中有受赦免者，
餘罪仍依第五十一條之規定定其應執行刑，僅餘一罪者，依其宣告
之刑執行，依題旨以觀，某甲所犯之商業登記法既經修法廢除刑罰
之刑責，則賭博罪為某甲所犯之餘罪，應僅就賭博之餘罪執行。
乙說：就賭博罪 (或他罪) 執行，但商業登記法准予易科罰金所繳之罰金
應予以退還。
理由：依刑法第二條第三項之規定，處罰之裁判確定後，未執行或執行未
完畢，而法律有變更不處罰其行為者，免其刑之執行，依題旨某甲
違反商業登記法與另犯他案依刑法第五十三條規定聲請定應執行刑
，則該商業登記法案應為未執行或執行未完畢，而法律既已變更不
處罰其行為者，應免其刑之執行，則某甲違反商業登記法所繳之易
科罰金應予以發還，而僅就賭博罪執行。
丙說：商業登記法案已執行刑期部分，折抵另案之刑期。
理由：按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑並非執行刑，縱令各案
中一部分犯罪宣告在形式上已經執行，依最高法院四十七年台抗字
第二號判例意旨，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然
後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，在所裁定之執行刑
尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題 (參照六十
年十二月二十日台六十令刑 (四) 字第一○四六號令) ，因此，某
甲違反商業登記法之刑期僅為宣告刑，實務上得准予先行易科罰金
或發監執行，其已執行部分應屬二罪定應執行之一部分，不宜將應
執行刑割為二而認定商業登記法已執行完畢，其認定似與法理相悖
，因而，商業登記法之刑罰廢除，其已執行之部分刑期應折抵另案
之刑期，始符合定應執行刑之立法意旨。
臺高檢署研究意見：多數採丙說
法務部研究意見：按數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該
應執行之刑執行完畢而言，故若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，
嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定，其在
未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察
官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑
部分，僅應予扣除，不能認已執行完畢 (最高法院八十三年度台上
第五五七八號判決、八十六年度台非字第二六四號判決參照) 。因
商業登記法之刑罰廢除，其已執行之部分刑期應折抵另案之刑，始
符定應執行刑之立法原意。本件應以丙說為當。
參考法條：商業登記法 第 37 條 (88.12.29)
中華民國刑法 第 2、51、53、54、47 條 (88.04.21)
刑事訴訟法 第 477 條 (88.04.21)
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