| 要 旨： |
本滿十二歲之甲童，因需錢而常至乙處，乙告知若與之發生姦或猥褻行為
，可獲得很多錢，致使甲童為取得金錢而與乙姦淫或猥褻行為，乙則給予
甲童新台幣 (下同) 五十元至二百元不等之金錢，若係姦淫，則為三百元
至六佰元之不等之金錢，則乙觸犯何罪？
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法律問題：本滿十二歲之甲童，因需錢而常至乙處，乙告知若與之發生姦或猥褻行為
，可獲得很多錢，致使甲童為取得金錢而與乙姦淫或猥褻行為，乙則給予
甲童新台幣 (下同) 五十元至二百元不等之金錢，若係姦淫，則為三百元
至六佰元之不等之金錢，則乙觸犯何罪？
討論意見：子說：構成刑法第二百二十一條第二項、第二百二十四條第二項之罪。
按兒童及少年性交易防制條例所規範之性交易係指有對價之姦淫或
猥褻行為，該條例第二條定有明文，而所謂之對價係指雙方當事人
所為給付，在主觀上互為依存，互為因果而有報儅關係 (孫森焱民
法債編論第五六九頁) 。且一般通說，亦採主觀說，認對價係基於
當事人具體的狀況，從主觀上予以評價而決定， (蘇俊雄契約原理
及其實用第七十九頁) ，惟甲童為一未滿十二歲之兒童，其對一般
事務之判斷性不足，且其同意能力，依法亦受限制，故仍參酌社會
上一般狀況而定，否則不足以保護兒童，故乙雖事後有給予甲童金
錢，惟認數額與一般相類似情形顯不相當，尚難認係對價。
丑說：構成兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之罪。
乙就其與甲童所為之姦淫及猥褻行為，有給予金錢上之報償，且在
甲童主觀上對此數額亦感滿意，始會再三與乙為上開行為。且對價
關係，在經濟價值上無須具相當性，而依該條例第五條之規定，排
除其他法律之適用，故構成該條例第二十二條第一項之罪。
卯說：按兒童及少年性交易防制條例第五條乃在排除如少年福利法、兒童
福利法及少年事件處理法等法律，就有關兒童及少年性交易防制事
項規定之適用，並非排除刑法之適用，如謂應適用本條例第二十三
條第一項規定，則行為人之刑責反而減輕，殊失本條例立法之本意
，故而乙之行為應構成刑法第二百二十一條第二項及第二百二十四
條第二項與兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項或二十三
條第一項之罪，認乙與甲童之行為，係有對價之性交易，惟甲童未
滿十四歲，與之姦淫、猥褻，仍構成準強姦及準強制猥褻罪，此乃
適用刑法想像競合犯規定之當然結果。
結 論：多數贊同卯說。
台高檢署研究意見：一致採卯說。
法務部檢察司研究意見：
一 按未滿十四歲之人因心智及生理發展尚未臻健全，不宜認其有性行為
同意能力，以保護未滿十四歲人之身心健康，故刑法第二百二十一條
第二項、第二百二十四條第二項乃定有準強姦罪及準強制猥褻罪。因
此即令未滿十四歲之人主動或自己同意與人為姦淫或猥褻之行為，法
律亦擬制為強姦或強制猥，而對實施姦淫或猥褻者予以處罰。同理，
本案乙給予甲童姦淫或猥褻之代價，不論是否屬於交易範圍，因甲童
未滿十四歲，依前所述，其並無性行為同意能力，而性交易係以性行
為之發生為其內涵，自不能認甲童有性交易同意能力。準此，則乙應
依刑法第二百二十一條第二項、第二百二十四條第二項處斷。惟前開
刑法規定為告訴乃論，與兒童少年性交易防制條例第二十二條係公訴
罪不同，是本件尚需有合法告訴後，始得對乙追訴處罰。
二 本件甲童尚未滿十二歲，依兒童福利法第四十三條第二項規定：「對
兒童犯告訴乃論之罪者，主管機關得獨立告訴。」故檢察官對於未滿
十二歲之兒童受姦淫或猥褻時，應注意依本條規定通知相關主管機關
提出告訴，以確實保護受害兒童。
參考法條：中華民國刑法 第 220、224 條 (83.01.28)
兒童及少年性交易防制條例 第 22 條 (84.08.11)
兒童福利法 第 43 條 (82.02.05)
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