| 要 旨： |
某甲意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國八十三年六月二十
一日上午十時二十五分許，侵入嘉義縣六腳鄉蘇厝村一二二號二樓，再由
該宅翻入同村一二○號二樓，甫進入尚未著手尋找及翻動財物，即被埋伏
守候之屋主某乙逮捕，某甲是否成立竊盜未遂之罪名？
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法律問題：某甲意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國八十三年六月二十
一日上午十時二十五分許，侵入嘉義縣六腳鄉蘇厝村一二二號二樓，再由
該宅翻入同村一二○號二樓，甫進入尚未著手尋找及翻動財物，即被埋伏
守候之屋主某乙逮捕，某甲是否成立竊盜未遂之罪名？
討論意見：甲說：僅成立侵入住宅罪，理由如下：
一 最高法院二十七年渝上字第五十四號判例：「刑法上之未遂犯
，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法
第二十五條第一項規定甚明。同法第三百二十一條之竊盜罪，
為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行
為之實行。至該第一項各款所列情形，不過為竊盜罪之加重條
件，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手搜取財物，仍
不能以本條之竊盜未遂罪論......」，是依此判例之見解，以
著手搜取財物始為竊盜罪之著手，某甲僅侵入住宅，尚不成立
竊盜未遂之罪名。
二 最高法院二十八年滬上字第八號判例：「上訴人侵入某公司內
，既未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，縱其目的係在行
竊，仍難論以竊盜未遂之罪。至被害人已就上訴人之侵入行竊
依法告訴，其無故侵入他人建築部分，雖在告訴範圍之內，亦
祇能依刑法第三百零八條第一項適用同法第三百零六條第一項
處斷」。又司法院曾於八十一年間，以 (八一) 台廳二字二判
例有無變更必要表示意見，最高法院研究後，仍認為不宜亦不
必遽予變更 (參照最高法院柯法官○○所提「修正後研究報告
」) 。
三 日本大審院昭二十一年十一月二十七日判決：「竊盜犯如尋覓
搜索竊盜之目的物者，即為竊盜之著手，雖其結果因未發現目
的物而未完成其竊取之行為，然實以構成竊盜未遂罪，而竊盜
未遂罪之構成，則不問其未發現目的物係由於目的物之不存在
？亦係由於其他任何之原因？」。
四 如認為於侵入住宅時，即為竊盜之著手，然此在理論上將招致
奇異之結論，例如以竊盜為目的，於侵入住宅後改變其意思而
在室內行兇殺人者，必須認為竊盜未遂與殺人既遂之併合罪。
反之，如以殺人為目的而侵入住宅後改變意思行竊者，必須論
以殺人未遂與竊盜既遂之併合罪矣！此種違反常識之結論，則
可知此一見解之不妥當。 (洪福增 刑法判解研究第四十九頁
) 。
五 如認侵入住宅即為竊盜之著手，則以殺人、強姦、強盜為目的
，而侵入住宅，即應論以殺人、強姦及強盜未遂之罪名，足認
此一見解極不妥當。 (參照臺灣嘉義地方法院八十三年度訴字
第五四六號判決) 。
六 島田博士認為，僅侵入他人住宅，猶不能認為開始實現竊盜構
成事實之行為，何時始為開始乎？此應視客觀的行為發展之過
程而定，......，至少亦應至尋覓所竊取之物之程序，而犯意
已被客觀化時，始能視為著手。 (轉引自洪福增 日本刑法判
例評釋選集第一○八頁) 。
乙說：成立竊盜未遂之罪名，其理由如下：
一 某甲先爬上鄰宅二樓，再由鄰宅翻入某乙住處，由某甲如此大
費周章之行為，客觀上絕非僅欲侵入他人住宅，已足以顯示其
目的在於竊盜，且若非某乙即時發覺，某甲可立即竊取財物，
而在短時間內達到竊盜之目的，故某甲在侵入某乙住宅後，即
已對某乙之財產法益構成直接之危險，應認某甲已著手竊盜之
犯行。 (參照臺灣高等法院台南分院八十三年度上訴字第二三
七八號判決)
二 竊盜係以和平方式取得他人財產之占有，是某甲於侵入住宅後
，隨時可順手取得某乙之財物，不須判入其他行為，而殺人，
強盜及強姦罪，客觀上尚需介入其他暴力，與竊盜罪之犯罪型
態迵然不同，是甲說以如認侵入住宅即為竊盜之著手，則以殺
人、強姦、強盜為目的，而侵入住宅，即應論以殺人、強姦及
強盜未遂之見解，顯然犯了邏輯推理上之錯誤。
三 如以竊盜之構成要件在類型上解為包括侵入此住宅者，則無須
以侵入住宅與竊盜作為牽連犯，而為單純竊盜一罪，在此場合
，可謂侵入住宅行為之本身，即為竊盜之著手 (小野清一郎全
訂刑法講義第六四八頁。)
四 行為人侵入住宅後，既已開始著手實行破壞他人對其財物之支
配力之行為，並將直接導致其所預計之竊取行為之發生，自得
認定已著手實行，而成立竊盜未遂之罪名 (林山田 刑法通論
第一九九頁) 。
五 最高法院認為著手翻動財物，始認為係著手之見解，殊不足以
保護被害人財產之安全，且與一般人之法律感情不合，自有未
洽。
結 論：多數贊成乙說。
台高檢署研究意見：採甲說。
法務部檢察司研究意見：
同意台高檢研究意見，以甲說為當。
參考法條：刑法 第 25、306、308、320、321 條 (83.01.28)
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