| 要 旨： |
甲明知「女歡男愛」之男女性交色情錄影帶，係美商乙公司在美國公開發
行享有著作權之著作，竟擅自在國內將該錄影帶片頭之發行公司、製片人
、導演姓名等及其內容予以重製，出租與不特定人觀覽，事為乙公司查獲
，乃訴請偵辦，問甲所為究係觸犯何罪？
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法律問題：甲明知「女歡男愛」之男女性交色情錄影帶，係美商乙公司在美國公開發
行享有著作權之著作，竟擅自在國內將該錄影帶片頭之發行公司、製片人
、導演姓名等及其內容予以重製，出租與不特定人觀覽，事為乙公司查獲
，乃訴請偵辦，問甲所為究係觸犯何罪？
提案機關討論意見： (臺灣桃園地方法院檢察署)
甲說：依據中美友好通商航海條約，雖給予美國著作權人以同等之國民待
遇，惟依據我國著作權法第四條第一項規定左列著作，除本法另有
規定外，其著作權人於著作完成時享有著作權，所謂「本法另有規
定」係指著作權法第五條、第六條之情形 (見行政院草案說明) ，
男女性交之色情錄影帶依出版法第三十九條第一項第三款屬禁止出
售或散佈之出版品，合於著作權法第六條第一項第三款之著作權排
除事由，可見違反出版法應查禁之著作，並無著作權 (見蕭雄淋所
著之著作權叉逐條釋義第九十頁) ，故甲重製乙公司之色情錄影帶
並不構成著作權侵害，至於重製該錄影帶片頭之發行公司、製片人
、導演姓名等而出租他人觀覽，亦由於該錄影帶內容本身並不受著
作權之保護而不致生損害於公眾或他人，不能以偽造或行使為造私
文書相繩，故甲之行為，只係構成刑法第二百三十五條第一項以他
法供人觀覽猥褻之其他物品罪。
乙說：同甲說之論理，認甲並不構成侵害著作權，惟認甲重製該錄影帶片
頭之發行公司、製片人、導演姓名等而出租他人觀覽，應另行成立
刑法第二百十六條、第二百十條之行使為造私文書罪，與所犯刑法
第二百三十五條第一項之罪間有方法結果之牽連關係，應從重論以
行使偽造私文書罪 (見臺灣高等法院七十九年度上訴字第五一四號
) 。
丙說：認著作權之取得與著作之取締管理，係屬二事，不可混淆，又應受
取締之著作如無著作權，將使盜版者更加猖獗，加速其流傳，並無
實益 (見蕭雄淋前揭書第一○三頁) ，故認甲重製乙公司之色情錄
影帶並出租他人觀覽，仍係構成侵害著作權，其中出租行為係重製
行為之低度行為，只論以著作權法第三十八條第一項之罪，並與行
使偽造私文書及刑法第二百三十五條第一項之罪間具方法結果之牽
連關係，應從重論以行使偽造私文書罪。
結論：採甲說。
審查意見：按經依法禁止出售或散布著，不得申請著作權註冊，為著作權法第六條第
一項第三款所明定，而出版品之記載違反出版法第三十二條第三款 (觸犯
或煽動他人觸犯......妨害風化者) 之規定者，禁止其出售及散佈亦為出
版法第三十九條第一項第三款所明定，本題色情錄影帶既屬出版法第三十
三條第三款規定之出版品，依上開法條規定，即不構成著作權侵害，又按
行使偽造私文書，須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張，方得
成立 (最高法第廿六年滬上字第廿三號、四七年台上字第一○四八號判例
) ，錄影帶之出租業者將錄影帶出租，想在提供影帶內之娛樂與客戶未就
片頭上之片名、出品人公司等對客戶有何權利義務之主張，核與行使偽造
私文書之構成要件尚屬有間，且錄影帶片頭上之片名、出品人公司等係收
錄於錄影帶內，須借助放映機放映始能顯示於螢光幕，肉眼根本無法看。
出擅自重製之錄影帶片頭上究竟有無片名；出品人公司等字樣，出租業者
未必盡然知曉，不能因其以出租錄影帶為業，遽行推測其看過該錄影帶，
而有文書之認識。又承租擅自重製之錄影帶者，以租賃關係為基礎租用錄
影帶觀賞，如該錄影帶有所瑕疵，僅能依據租賃關係而為主張，與該錄影
帶內有否片名、出品人公司等字樣無關，並非因錄影帶內有上述字樣而生
若何損害，更難認出租業者有行使偽造私文書之故意，亦難認應另成立刑
法第二百十六條、第二百十條 (或第二百二十條) 之行使偽造文書罪。故
甲之行為，只係構成刑法第二百三十五條第一項之罪。擬採甲說。
座談會研討結果：同意審查意見，採甲說。
法務部檢察司研究意見：
按著作權法上所稱「著作」，依同法第三條第一項第一款定義規定，係「
指屬於文字、科學、藝術或其他範圍之創作」而言。題示錄影帶，如經認
定為猥褻物品，因其有違法律及公序良俗，並與著作權法立法目的相悖，
即難謂係同法所稱著作，自不在同法保護之列 (參見施文高著國際著作權
法制析論 (上冊) 三○九頁、「台灣高等法院檢察署既所屬各級法院檢察
署七十八年度法律座談會彙編」九五－九七頁所載第四十案法律問題) 。
是甲之所為，座僅論以刑法第二百三十五條第一項之罪。以甲說結論為當
(修正著作權法業於中華民國八十一年六月十日公布施行，原研討意見及
審查意見中所引著作權法條文與新法之規定不同，併予敘明) 。
參考法條：刑法 第 210，216、235 條 (58.12.26)
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