| 要 旨： |
刑事案件於上訴第三審審理中、第二審判決確定前，發生刑事訴訟法第三
九三條所規定之事項，如刑罰之廢止、變更或免除事由，而第三審以上訴
不合法駁回其上訴時，該第三審判決是否違法？如何救濟？
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法律問題：刑事案件於上訴第三審審理中、第二審判決確定前，發生刑事訴訟法第三
九三條所規定之事項，如刑罰之廢止、變更或免除事由，而第三審以上訴
不合法駁回其上訴時，該第三審判決是否違法？如何救濟？
提案機關討論意見：台灣台中地方法院檢察署
甲說：依刑事訴訟法第三百九十三條之規定，第三審法院對於該條所列五
款事項，有依職權調查之義務。因若未予調查即予程序駁回，該案
件即溯及自第二審判決合法送達日起十日內確定，然該案所生刑罰
之廢止、變更或免除，遂成為第二審處罰之裁判確定前所生之事項
，依刑法第二條第三項之規定，仍須依第二審判決內容執行，對被
告甚不合理，亦違刑法上述條文之立法精神，故應認第三審法院對
刑訴法第三九三條所列各款有依職權調查之義務，縱其欲以程序理
由駁由，亦有審查之義務，倘未依職權調查此等事項，即屬判決違
法，應對第三審判決聲請非常上訴救濟之。最高法院廿六年渝上字
第四七○號判例以及學者褚劍鴻、陳樸生、黃東熊均認第三審法院
對刑訴訟法第三九三條所列各款事項，有「應」依職權調查之義務
。
乙說：第三審法院既以上訴人非以判決違背法令為理由上訴第三審，其上
訴違背法律上訴之程式，依刑訴法第三百九十五條前段，予以駁回
時，僅係就程序上事項而為判斷，既非實體裁判，第三審法院自無
從就刑訴法三九三條所列各款事項依職權調查，本案第三審判決並
無違法，除減刑情況可另分案辦理外，該案件亦無從予以救濟。
審查意見：按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，依法應為免訴之判決，如第三審上訴中
，發生此種情形時，亦應將原判決撤銷，自為免訴之判決，最高法院廿六
年渝上字第四七○號判例意旨指「應」而非「得」將原判決撤銷，即採肯
定說。又自刑法第一條罪刑法定主義及第二條法律變更適用「裁判時法」
為原則之規定以觀，如第三審上訴中，法律有變更、廢止、免除時，第三
審法院應依職權調查。另依刑事訴法第三百九十八條規定第三審法院因原
審法院判決後，發生刑罰之廢止、變更或免除時，「應」就該案件自為判
決，亦採肯定說，故如第三審逕以上訴不合法駁回其上訴時，該第三審判
法似應認違法，而得以提起非常上訴救濟之。擬採甲說。
座談會研討結果：同意審查意見，採甲說。
法務部檢察司研究意見：
參照最高法院二十八年滬上字第一七三號判例意旨，以乙說為當。
參考資料：26渝上四七○
參考法條：刑事訴訟法 第 393、398 條 (82.07.30)
刑法 第 2 條 (81.05.16)
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