| 要 旨： |
某甲於入伍服役前在路邊竊取他人未加鎖機車一輛，入伍後始被查獲，普
通法院有無審判權。
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法律問題：某甲於入伍服役前在路邊竊取他人未加鎖機車一輛，入伍後始被查獲，普
通法院有無審判權。
討論意見：甲說：應由普通法院追訴審判。
(一) 動員戡亂時期國家安全法 (以下簡稱國安法) 第八條第二項前段
規定，現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。而本件某甲犯罪時
並非現役軍人，係於犯罪後始取得軍人身分。既非現役軍人犯罪
，即不應由軍法機關追訴審判。
(二) 就國安法第八條與軍事審判法第五條觀之，似應解為國安法第八
條係特別規定，有限制軍事審判法第五條第一項適用之效力。
(三) 縱令國安法第八條並無限制軍事審判法第五條第一項適用之效力
，惟依軍事審判法第五條第三項規定，仍應按行為時之身分適用
法律。某甲之犯罪既應依刑法第三百二十條第一項之竊盜罪處斷
，而該罪係刑法第六十一條第二款所列之罪，依國安法第八條第
二項但書規定，仍應由司法機關追訴審判，由前軍法機關即採此
見解。
乙說：應由軍法機關追訴審判。
(一) 國安法第八條第二項規定意旨，係指現役軍人之犯罪如何劃分其
審判權之歸屬，前提必須是犯罪時具有軍人身分。而本牛某甲犯
罪時尚未具有軍人身分，其審判權自應依軍事審判法第五條規定
定之。
(二) 國安法第八條就明文規定或解釋上均未排除軍事審判法第五條之
適用。
(三) 依軍事審判法第五條第一項規定，只要犯罪在任職服役前，發覺
在任職服役中，不問所犯是否為刑法第六十一條所列之罪，均應
由軍法機關追訴審判。至同條第三項係規定處斷時，應適用之實
體法，並非就審判權之歸屬所設之規定。
審查意見：擬採甲說。
座談會研討結果：同意審查意見，惟甲說中理由(一)(二)刪除，理由(三)中之「縱令
」兩字刪除。
法務部檢察司研究意見：同意座談會研討結論，以修正後之甲說為當。
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