| 要 旨： |
甲男基於姦淫之概括犯意，以強暴之方法，至使未滿十四歲之乙女不能抗
拒而姦淫之。木已成舟之後，甲男得乙女之同意，再度姦淫之。問男所犯
強姦罪及準強姦罪，是否構成連續犯。
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法律問題：甲男基於姦淫之概括犯意，以強暴之方法，至使未滿十四歲之乙女不能抗
拒而姦淫之。木已成舟之後，甲男得乙女之同意，再度姦淫之。問男所犯
強姦罪及準強姦罪，是否構成連續犯。
討論意見：甲說：依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋要旨謂：「刑法第五十六
條所謂同一之罪名，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成
犯罪要件相同之罪名而言」。又最高法院六十七年度第六暨第七次
刑事庭庭推總會議決議：「擬制之罪與真正罪 (例如刑法第二百二
十一條第二項之準強姦罪與同條第一項之強姦罪，第三百二十九條
之準強盜罪與第三百二十八條之強盜罪) 不得成立連續犯。是本題
甲男所犯強姦罪及準強姦罪，不得成立連續犯，而應依數罪併罰之
例處斷。
乙說：前開最高法院刑事庭庭推總會議決議內容，另認：「結合犯與其基
礎之單一犯 (例如強盜故意殺人與強盜) ，則得成立連續犯」。按
強姦罪雖非結合犯，但強姦罪之內容，當然含有使人行無義務之事
等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為，即己包括在
內，自不另成立妨害自由之罪 (最高法院四十六年台上字第一二八
五號判例) ，是強姦罪之基礎行為為姦淫，妨害自由行為則為強姦
罪所當然包括之內容，與結合犯有異曲同工之處，其他妨害風化，
凡以姦淫為基礎行為者，情形均類此。本題甲男所犯強姦罪及準強
姦罪，係均以姦淫為其基礎行為之犯罪，揆諸首揭最高法院刑事庭
庭推總會議決議所認：「結合犯與其基礎之單一犯，得成立連續犯
」之精神，甲男所犯強姦罪及準強姦罪，亦應以連續犯論擬為是。
否則，依甲說所論，甲男兩次姦淫乙女之行為，如均係以強暴為手
段之強姦罪，則得成立連續犯，若其中一次為「以和同強」情節較
輕之準強姦罪，則反應以數罪併罰處斷，而不得以連續犯以一罪論
，豈非違背事理之平，甲說之不可採，由此愈見顯然。
結論：報請核示。
台高檢署研究意見：採甲說。
法務部檢察司研究意見：參照司法院大法官會議釋字第一五二號解釋意旨及最高法院
六十七年度第六暨第七次刑事庭庭推總會議決議，以甲說為當。
參考法條：中華民國刑法 第 56 條 (58.12.26)
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