| 要 旨： |
某被告曾於民國六十八年八月十八日犯傷害罪，經臺灣高等法院臺中分院
判處有期徒刑二月，於六十七年一月廿日執行完畢，六十九年十一月間再
犯詐欺罪，臺灣高等法院臺中分院疏未依刑法第四十七條累犯規定加重其
刑至二分之一，並仍予判決有期徒刑六月，緩刑三年，應如何救濟？
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法律問題：某被告曾於民國六十八年八月十八日犯傷害罪，經臺灣高等法院臺中分院
判處有期徒刑二月，於六十七年一月廿日執行完畢，六十九年十一月間再
犯詐欺罪，臺灣高等法院臺中分院疏未依刑法第四十七條累犯規定加重其
刑至二分之一，並仍予判決有期徒刑六月，緩刑三年，應如何救濟？
討論意見：甲說：應依非常上訴程序，予以救濟。
按應於審判期日調查之證據而未予調查者，為當然違背法令，刑事
訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又判決確定後，發現該案
件之審判係違背法令者，最高法院之檢察長得向最高法院提起非常
上訴，同法第四百四十一條亦有明文規定。本件被告於六十六年八
月十八日犯傷害罪。經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑二月，
於六十七年一月廿日執行完畢，該被告於傷害案執行完畢後五年內
，即六十九年十一月間再犯本案之詐欺罪自應以累犯論處，並加重
其刑，且與緩刑之規定不合，不得宣告緩刑。查被告有無前科，是
否累犯，得否宣告緩刑，均應於審判期日依職權加以調查，如未予
調查，當然違背法令，被告之傷害前科紀錄載於詐欺案件之被告前
科紀錄表，審判法院對於此項前科紀錄自應加以調查，因漏未調查
，致發生違法之判決，當然為違背法令。本件既係違背法令，又已
判決確定，自應非常上訴程序予以救濟。
乙說：應依再審程序以為救濟。
刑法第七十四條第二款稱「五年以內」以刑之宣告所經過之時間為
準，非指犯罪時，易言之，係指前受有期徒刑以上刑之宣告，其最
後執行完畢或免其刑之執行時起，至再受有期徒刑以上刑之宣告所
經過之期間，且所謂「受有期徒刑以上刑之宣告」應指宣告其刑之
裁判確定者而言。本件被告前犯傷害罪所處有期徒刑二月，已於六
十七年一月廿日易科罰金執行完畢，而被告又犯詐欺罪刑之確定判
決宣告時間為七十三年四月廿六日，顯已逾刑法第七十四條第二款
規定之「五年」期間，核與緩刑之條件，並無不合，原確定判決對
之宣告緩刑，尚難認為違法。次查非常上訴審應以原判決所確認之
事實為基礎，如依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，縱
對原判決所確認之事實發生疑義，除合於再審條件應依再審程序救
濟外，非常上訴審無從調查未經原確定判決認定之事實，其適用法
律有違背即屬無憑判斷。故以提起再審程序為宜。
研討結論：多數贊同甲說。
臺高檢研究意見：（一）題目不明確，漏未記載詐欺罪刑之確定決宣告時間，應於法
律問題第八行「疏未依刑法....」前面加入「於七十三年四
月二十六日判決」等字。
（二）緩刑之宣告並無違背法令。
（三）應成立累犯，依刑法第四十八條更定其刑。
法務部檢察司研究意見：原題題意欠明，可參照司法院院解字第二九一八號解釋，就
具體事實研核之。
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