• 中華民國刑法 第 28 條(58.12.26)

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者
，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯
絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

最高法院刑事判例                                七十七年台上字第二一三五號
    上 訴 人  蔡○拿
右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國七十六年十二月十五日第
二審更審判決（七十六年度上更（一）字第九五○號，起訴案號台灣澎湖地方法院檢
察處七十六年度偵字第三五○號），提起上訴，本院判決如左：
    主    文
上訴駁回。
    理    由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由。係屬法定要件，如果上
訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當
，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查原判決於理由內既經敘明上訴
人在偵查中坦承其係船員，跟隨陳○文等三人在香港外海天星岩附近運匪貨（枸杞等
）等語在卷，自屬已參與走私犯罪行為之實施，則其依此認定上訴人係共同正犯，並
為法律之適用，當無所謂違法。上訴人就原判決依據有關證據所為共同正犯之認定，
究有如何違背法令，既未具體予以指摘，僅以其受僱於人，未有與人走私之意思，遽
指原判決理由不備，自不能認其係依據卷內訴訟資料以為指摘。再共同正犯之意思聯
絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約
乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。本件
上訴人與少年陳○○既分別與邀彼等走私之陳○文、陳○寶二人有意思之聯絡，則即
令上訴人與陳○○間未有直接之意思聯絡，即仍應成立共同正犯，此項單純理論之爭
執，則原判決認與少年人共同犯罪，依少年事件處理法加重上訴人之刑，要與上訴人
所指之適用法律不當，不相符合。至應否為緩刑之宣告，乃法律賦予法院得予自由裁
量之事項，不得單以原審之未有宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。本件上訴人之上
訴，衡以首開之說明，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。又本件係就程序駁回上訴
人之上訴，上訴人或檢察官自仍得依中華民國七十七年罪犯減刑條例之規定聲請為減
刑之裁定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中      華      民      國    七十七    年      四      月    二十八    日

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。