• 中華民國刑法 第 121、122 條(58.12.26)
• 貪污治罪條例 第 10 條(81.07.17)

戡亂時期貪污治罪條例第十條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之
財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內。乃原判決立
文竟將上訴人接受邀宴及召妓玩樂之不正利益，折算新台幣三千八百元，
併予宣告追繳沒收，即難謂洽。

最高法院刑事判例                                七十四年台上字第一三五五號
    上訴人      沈振生
    選任辯護人  許文彬  律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國七十三年十二月十四日第二審判決
（七十三年度上訴字第三六五九號，起訴案號台灣台北地方法院檢察處七十三年度偵
字第八一○二號），提起上訴，本院判決如左：
主    文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理    由
本件原判決認定：上訴人沈振生係花蓮縣政府建設局局長，為依據法令從事公務之人
員，且為建造該縣鳳林鎮吉林國宅新建工程主管人員，該工程於民國六十九年間由黃
世忠與華志營造有限公司（簡稱華志公司）合夥，以華志公司名義承包建造，七十二
年十月二十八日沈振生對於其主管該工程興建職務之行為，以購買新車需款為由，要
求黃世忠交付賄款新台幣（下同）十五萬元，因黃某經濟狀況不佳而未交付；七十三
年三月三十日，沈振生又在花蓮縣政府建設局內，向黃世忠要求賄賂，黃世忠為使吉
林國宅工程順利通過驗收，乃許諾先付賄款十萬元，並於領到工程尾款後再付五萬元
，嗣黃世忠心有不甘，乃向法務部調查局檢舉，經調查人員授意借機交付該款，以取
得證據，七十三年四月二十一日晚上沈振生接受黃世忠在台北市仁愛路鴻霖餐廳邀宴
吃飯（不正利益），並由華志公司派駐該國宅監工郭陳臨作陪，共花用餐費四千二百
元，沈振生復於餐後至台北市洛陽街金金賓館，由黃世忠召來妓女一名供其玩樂（不
正利益），並由黃世忠支付妓女費用二千元及房租四百元。事後沈振生離開賓館時，
黃世忠依調查員之授意，交付沈振生賄款十萬元及禮品一盒，沈振生乃攜回台北縣土
城鄉廣福路其女住處，翌日為調查人員查獲，扣押賄款十萬元、餅干一盒、魷魚絲一
包等情，因將第一審判決撤銷，論處上訴人沈振生依據法令從事公務之人員，對於職
務上之行為收受不正利益之罪刑，固非無見。
二、惟查：（一）戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款犯罪之客體，一為「賄賂」，
    二為「不正利益」，兩者內容既不相同，亦無因果聯絡關係，自無階段行為之可
    言；則吸收之理論，於此兩種情形，即難適用；原判決認定上訴人先則要求賄賂
    （十五萬元）與其後另行收受不正利益（接受邀宴及召妓玩樂），如果屬實，並
    不發生吸收問題，乃原判決以高度行為吸收低度行為，祇論上訴人以收受不正利
    益之罪名，適用法則顯有不當。（二）次依戡亂時期貪污治罪條例第十條規定應
    予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」，既無明文規定
    ，自不能包括在內，乃原判決主文竟將上訴人接受邀宴及召妓玩樂之不正利益，
    折算新台幣三千八百元，併予宣告應予追繳沒收，亦難謂洽。（三）末查採為判
    決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義
    符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。核閱原審七十三年十二月七日
    審判筆錄，對於採為判決基礎之重要證據資料，除已提出辯論者外，尚有驗收工
    程資料影本，未向上訴人提示宣讀或告以要旨，予以辯解之機會，仍竟採為判決
    之部分資料，逕行判決，尤難謂當。以上三點，或為上訴意旨所指摘，或為本院
    得依職權調查之事項，應認為有發回更審之原因。又上訴人接受邀宴及召妓玩樂
    部分，是否為破案而安排，案經發回，併應查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中      華      民      國    七十四    年      三      月     十五     日

1.本則判例，依據最高法院民國 106  年 2  月 21 日 106  年度第 3  
  次刑事庭會議決議，不再援用。
  不再援用理由：法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。