• 中華民國刑法 第 46 條(58.12.26)
• 戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例 第 4 條(62.11.05)
• 竊盜犯贓物犯保安處分條例 第 4 條(81.07.29)

刑法第四十六條所規定：「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或
拘役一日‧‧‧」乃就裁判確定前之羈押與有期徒刑或拘役之執行兩者，
規定其折抵之標準，並非謂裁判前之羈押即為有期徒刑或拘役之執行。必
待所宣告之有期徒刑或拘役於應執行時經檢察官指揮執行，始有折抵日數
之可言。又強制工作處分，應於刑之執行前為之，為戡亂時期竊盜犯贓物
犯保安處分條例第四條第一項所明定，其先後順序，不得更動。故強制工
作處分執行之前，不發生已執行有期徒刑完畢或羈押日數折抵有期徒刑之
問題。

    上訴人  最高法院檢察署檢察長
    被告    林俊雄
            陳振益
右上訴人因被告等竊盜等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國六十、六十五
年十一月二、廿五日所為減刑確定裁定（六十、六十五年聲減字第二二七八、四二一
號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主    文
上訴駁回。
理    由
非常上訴理由稱：「一、按中華民國六十年罪犯減刑條例（以下簡稱六十年條例）第
三條第一項及中華民國六十四年罪犯減刑條例（以下簡稱六十四年條例）第七條第一
項於已經判決確定之案件，皆以「尚未執行或尚未執行完畢」，為其減刑之要件，就
其文字論，所謂「執行尚未完畢」，固係謂尚有餘刑以待執行而未完畢之意，即就所
謂「尚未執行」言，亦係謂「尚有刑罰」以待執行，兩者貫串，皆係就事實上「尚有
刑罰」「以待執行」所為之規定。再單就本案所論爭之「尚未執行」之一語而論，若
不有刑罰，仍待執行，則「何」者為其「尚未」，其所謂「尚未」豈非空言而無所指
，故所謂「尚未執行」必以事實上確有待執行之刑罰存在，為其前提要件，惟其如此
，則減刑方不致落空，方不致口惠而實不至，六十八年八月十日非常上訴理由書理由
欄第三項至第五項（抄附）已詳予說明。
二  以故已經判決確定案件，必須具備下列兩款實質要件，始有首開兩條項之適用：
（第一）有刑之宣告，此為一般要件。
（第二）所宣告之刑，尚有待執行，若不有此款要件，則首開各條項等於虛設。」
三  所謂「執行」，並非執行之指揮，但因宣告之刑而有異，如本件原案所宣告之有
    期徒刑，已逾六月，依監獄行刑法第二條第一項，應「於監獄內執行之」，此項
    刑罰，惟有到監，始得謂之「執行」。
四  所謂「尚有待執行」，如本件原案，則指須到監執行者而言，因之如羈押日數，
    已足抵刑期，自毌庸到監執行，即非有尚待執行之刑，其於前開（第一）款之要
    件即未具備，自無首開兩條項之適用。
五  縱如駁回非常上訴判決見解，羈押日數之抵刑罰，須待至應執行之時，而依戡亂
    時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第四條第一項，於強制工作處分執行完畢後刑罰
    始應執行，此前不應抵刑，但羈押日數既足抵刑期，即至所謂應執行時，仍無刑
    罰以待執行，而至任何時期，不言執行則已，一言執行，亦仍絕無刑罰以待執行
    ，且羈押日數，發生於裁判確定之前，此項情形，自裁判確定之時起即已存在，
    故如駁回非常上訴判決之見解，仍屬自始即確定，永遠絕對無有刑罰以待執行。
六  既屬自始即已確定，永遠無有刑罰以待執行，其於前（第二）項所述之第二款「
    所宣告之刑尚有待執行」之減刑實質要件，即未具備，何能謂有首開兩條項之適
    用？
七  況查刑法第四十六條係規定：「裁判前「羈押之日數」「抵」「有期徒刑或拘役
    一日」……」。是乃（一）直接對「羈押之日數」而賦與以直接「抵」「刑」之
    效力。（二）並規定其「抵」「刑」之標準，而於其「抵」刑。（一）既未附有
    須待「檢察官」之「指揮」或「監獄」之核定之條件。（二）亦未設有「應至執
    行時」之時限。（三）而其所抵者，又明明限於刑罰之本體。（四）並非刑之執
    行。（五）且屬「必」「抵」而為「強制」之規定。法文既簡且明，殊不容有相
    反之見解。
八  如上所述，刑法第四十六條之於「抵」刑既未附有須待指揮或核定之條件又屬強
    制規定，其效力當應自動發生，而該條於其生效，又未加有時限，自應隨時生效
    ，其羈押之事實雖發生於裁判確定之前，惟在裁判確定之前，刑罰尚未確定，所
    抵之客體，仍然未定，其效力自無從發生，第刑事訴訟法仍設有第一百零九條上
    段之規定，以保全其抵刑之法定效力。但裁判一經確定，刑罰亦即確定，所有在
    前既已發生之羈押日數，當然隨時發生以抵所宣告刑罰之效力，此為言法律效力
    之當然解釋，又憑何謂其須待至刑之應執行時始可生效。
九  復查戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第四條第一項，所以規定應於刑之執行
    前，令入勞動場所強制工作，乃以判決確定之時，（一）既有刑罰以待執行。（
    二）並有強制工件處分以待執行。（三）兩者未可同時執行。（四）不可不有先
    後，惟如前所述，於判決確定之同時，其宣告之刑，即經羈押日數抵完無餘，並
    無刑罰，須予執行，自無適用該條項之餘地，且強制工作處分執行之後，仍「空
    」無刑罰以供執行，則適用該條項，亦復落「空」，「先後順序」云云，豈為「
    空」「空」而設，故於此場合，殊無適用該條項之餘地。
一○  六十八年台非字第一七九號判決（以下簡稱第一七九號判決）第五頁有所謂「
      未經執行」之一語，此其意義，就應到監執行之刑罰而言，凡未曾到監執行者
      ，皆屬「未經執行」，雖以羈押日數抵完刑期，則以其未曾到監，仍屬所謂「
      未經執行」，減刑如係以此為其（第二）要件，是直否定刑法第四十六條之效
      力，然該條為被告重大利益何在，若謂減刑而反否定該條效力，是豈減刑之本
      旨，該「未經執行」之一用語，既背減刑之本旨，則「尚未執行」之規定自未
      可解為即係「未經執行」，從而「尚未執行」之規定惟應解為係謂尚有刑罰以
      待執行而「尚未執行」。
一一  本件原案被告林俊雄於五十九年三月至九月間犯竊盜罪，被告陳振益於同年九
      月，為其脫售贓物，犯贓物罪，經高雄地方法院各判處有期徒刑一年，惟均自
      同年八月八日即開始羈押，嗣台灣高等法院台南分院，以其羈押日數已逾原審
      判決之刑期，因限制居住予以釋放，迨判決確定，其刑期一年並未變更，此有
      原卷可稽，是於判決確定之時，其所宣告之刑即經羈押日數抵完，已無尚待執
      行之刑，按之前開各項說明，殊無適用首開兩條項減刑之餘地，乃原第二審法
      院依六十年條例第三條第三項，以六十四年度減字第二二七八號以裁定對於陳
      、林兩人予以減刑，嗣又依六十四年條例第七條第一項，以聲減字第四二一號
      裁定對林俊雄再予減刑，其適用法則，均有未當，前經三次提起非常上訴，又
      經以第一七九號判決駁回。
一二  第一七九號判決謂：（一）「又羈押與徒刑之執行，乃不同其性質」（二）「
      刑法第四十六條規定，裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日
      ……乃就裁判確定前之羈押，與有期徒刑或拘役之執行之折抵「標準」，予以
      規定「而已」，並非謂羈押即有期徒刑之執行」。
一三  按羈押與有期徒刑及拘役，其名稱即不相同，故刑法有第四十六條之特別規定
      ，既有該特別規定自應適用該項特別規定，從而更可知羈押日數之抵刑，乃根
      據刑法上之特別規定，自不應受刑罰執行之拘束。
一四  羈押日數所抵者為有期徒刑等刑罰之本體，刑法第四十六條文字甚明有如前述
      ，茲謂抵刑罰之執行，揆之法律條文則並無其依據。
一五  法律對於某一事項，容有以一條文賦與某項效力，而以另一條文規定其有關標
      準，但於此情形，如無前一條文，則後一條文之所謂標準，即無所附麗，因之
      後一條文，遂必成為具文。查刑法於第四十六條原文，明明已規定賦與羈押日
      數抵刑之效力，而刑法於該條外，又別無其他條文，對羈押日數，賦與以抵刑
      之效力，若謂該條僅就「折抵標準」予以規定「而已」，則該條豈不成為具文
      ，從而數十年來之抵刑，豈不皆屬無據。
一六  前項判決又謂「必須待所宣告之有期徒刑拘役應執行時，經檢察官指揮執行時
      始有折抵日數之可言，故該條雖未有「應執行時」之時限規定，依首揭刑事訴
      訟法之規定，此為當然之解釋。
一七  查刑法第四十六條明明規定為以羈押日數抵刑罰之本體，並未有「應執行時」
      之限制，已如前述，所謂首揭之刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百五十
      七條前段，亦僅係就裁判之指揮執行所為之規定，而羈押日數抵刑，乃刑法所
      直接賦與之效力，並非裁判之事項，何能以刑事訴訟法有各該條之規定，而謂
      為「應執行時」係當然之解釋。
一八  前次提起非常上訴，引用釋字第九十四號解釋，係以為於法律已有明文規定者
      毌待檢察官之「指揮執行」之參考，按暫行新刑律所規定之再犯，亦為累犯之
      一種，此由同律第卅條可以明瞭，且以同律第四章與現行之刑法第六章比較，
      其相異之處，則與須否檢察官之指揮執行，並無關係，以故該項解釋，關於該
      點，仍非不可作為參考。
一九  以前非常上訴理由，因曾及於林俊雄之再犯，但乃就裁定之適用法律不當之結
      果，姑以推論，亦如第一七九號判決之由刑法第四十六條而論及累犯，但查六
      十年條例第一條已明明規定係「予罪犯更新向善之機」其本旨既然如此，何能
      謂其尚為再犯著想，亦如刑法原為刑期無刑，就既犯之罪而規定有第四十六條
      ，初亦未為再犯著想，茲違反立法本旨，而論其公平，尚難謂為係「一切適法
      」之「公平」。
二○  第一七九號判決內關於某甲竊盜案件一節，乃誤以「免其刑之執行」而為「赦
      免」，因而誤有其結論，試核閱該項判決，即可了然，復查該案原宣告刑為有
      期徒刑一年二月，減得之刑亦有七月，而羈押則僅七十二天，若以羈押日數抵
      原宣告刑仍餘十一個月以上，與本件原案情形並不相同，而裁定免其刑之執行
      係在六十四年九月廿日則於該項裁定之前之同月九日裁定減刑，自無不合（兩
      項裁定日期均見六十八年度台非字第一八○號判決）。
二一  第一七九號判決謂：「其受有期徒刑之宣告，既因先執行強制工作，而未經執
      行縱令羈押日數於應執行徒刑時，可折抵刑期屆滿，亦不發生已執行完畢之問
      題。
二二  查首開各條項原就（一）尚未執行及（二）或尚未執行完畢，兩者分別定減刑
      之特別要件，但與本件有關者，則為其中「尚未執行」之規定，至「尚未執行
      」之規定未可解為「未經執行」，於第九項內已予說明。
二三  以故原裁定適用法律顯有未當，況林俊雄、陳振益兩名刑期問題，已據台灣高
      雄地方法院檢察官於六十八年十二月卅一日以雄檢辰執公字一九三六四號呈報
      「認為被告等刑期均在羈押中業經抵刑完畢，本處已不須指揮執行」，參互以
      觀，第一七九號判決仍不能說明該裁定並非違誤。案關國家赦典（按赦免法第
      一條規定減刑亦為赦免之一種），應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四
      十三條，再行提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，執行裁判由為裁判法院之檢察官
指揮之，刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百五十七條前段，定有明文，即所謂
裁判之執行係指於裁判確定後由檢察官指揮為之者始足當之。至裁判確定前之羈押與
有期徒刑或拘役之執行，其性質上究非完全相同，蓋刑法第四十六條所規定：「裁判
確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日……」乃就裁判確定前之羈押與有
期徒刑或拘役之執行兩者規定其折抵之標準而已，並非謂裁判前之羈押即為有期徒刑
或拘役之執行。必待所宣告之有期徒刑或拘役於應執行時經檢察官指揮執行，始有折
抵日數之可言。又關於本院解字第九十四號「在前羈押之徒刑人犯，於判決確定後，
雖未經檢察官指揮執行，亦以已執行論」一節，係針對前暫行新刑律第十九條「已受
徒刑之執行，更犯徒刑以上之罪者為再犯……」之規定而言者，核與現行刑法之規定
已有出入。況其於戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第四條第一項所定應於刑之執
行前，先行強制工作之場合，更有不同，該解釋例於此自無適用之餘地。又查應減刑
之人犯，已經判決確定，尚未執行或尚未執行完畢者，由檢察官聲請最後審理事實之
法院裁定之，為中華民國六十年及六十四年罪犯減刑條例第三條第一項及第七條第一
項所分別明定。從而可知對應減刑之人犯之減刑，必須先經由最後審理事實之法院以
裁定行之，為減刑之法定必要程序，蓋減刑裁定，為產生減得刑期之宣告，有此減得
刑期，然後始可據以執行，而不得再以原宣告刑為執行標準。本件被告林俊雄、陳振
益分別犯竊盜、贓物罪，業經台灣高等法院台南分院於六十年八月廿七日，以同年度
上訴字第五七九號判決，均被科處有期徒刑一年，於刑之執行前令入勞動場所強制工
作確定，其犯罪又均在中華民國六十年八月十六日以前，而所犯為刑法第三百廿一條
第一項第四款及第三百四十九條第二項之罪，合於減刑條件，其所受有期徒刑之宣告
，既因須先執行強制工作而未經執行，而裁判確定前羈押之日數，又必待所宣告之有
期徒刑應執行時，始有折抵日數之可言，則雖據台灣高雄地方法院檢察處六十八年五
月十四日雄檢辰執公字第○六八一○號函稱：「一、被告林俊雄係竊盜罪，判處有期
徒刑一年，刑前強制工作，嗣依六十年減刑條例減為有期徒刑六月，再依六十四年減
刑條例減為有期徒刑三月，該有期徒刑三月為本案之刑期，二、被告林俊雄之本案羈
押期間係自五十九年八月八日開始羈押，至六十年八月十一日，因原判有期徒刑一年
已屆滿，僅尚有強制工作部分未執行乃由台南高分院命限制住居，故與原刑期可以折
抵」亦不過謂林俊雄之羈押日數可與刑期折抵而已，均非謂被告等之刑期已以羈押日
數折抵執行完畢，此觀台灣高雄地方法院檢察處雄檢仁執恒○○一九四五號函及雄檢
辰執公字第六四九六號函，均載明強制工作執行屆滿後，另有徒刑尚待執行云云，更
為顯然。蓋強制工作處分應於刑之執行前為之，為戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條
例第四條第一項所明定，其先後順序不得更動，故強制工作處分完畢之前，自無有期
徒刑之執行或羈押日數折抵有期徒刑之執行可言。是被告等於未受強制工作處分前，
依法原不發生已執行有期徒刑完畢之問題，從而原審法院依據檢察官之聲請，為「林
俊雄、陳振益各減為有期徒刑六月」之裁定後，再依據檢察官之聲請，為「林俊雄減
為有期徒刑三月」之裁定。於法即無違誤。非常上訴意旨，指摘原確定之減刑裁定違
背法令，仍難謂為有理由。」
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

1.本則判例，依據最高法院民國 94 年 9  月 13 日 94 年度第 13 次刑事庭會議決
  議，自 95 年 7  月 1  日起不再援用。
  不再援用理由：法律已修正，本則判例不合時宜。