法務部-判例

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判例

依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」

裁判字號：	最高法院 50年台非字第 111 號
裁判日期：	民國 50 年 12 月 21 日
相關法條：	中華民國刑法第 51、53 條(43.10.23) 中華民國刑法第 53 條(81.05.16)
要　　旨：	定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判無罪、免訴或不受理者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，應由原審檢察官就撤銷後之餘罪，另行聲請定其應執行之刑。
上訴人最高法院檢察署檢察長被告陳家成右上訴人因被告煙毒案件，對於本院中華民國五十年九月十四日確定判決，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由非常上訴理由稱：「查數罪併罰，有二裁判以上者，法院根據檢察官之聲請以裁定定其應執行之刑，此項規定與確定判決有同等之效力，倘有違法，可以提起非常上訴，以資救濟，本件被告陳家成於四十七年八月初間因煙毒案件於台北地方法院檢察官偵查時乘機脫逃，同年九月十八日檢察官提起公訴，同院刑庭於同年十月十八日判處脫逃罪有期徒刑四月在案，乃同院檢察官於該判決確定後復就脫逃同一事實於同年十一月二十日提起公訴，原審不依刑事訴訟法第二百九十四條第一款諭知免訴，又就實體上審查，於同年十二月十九日判處被告有期徒刑六月，顯係一事再理，於法有違，原審檢察官以被告判處有期徒刑，均已確定，聲請原審於四十八年二月二日以裁定定其應執行之刑，將被告前後所判脫逃之刑併合裁定致被告蒙受不利，亦難認為合法，本署以原判決原裁定，均有違誤，一同提起非常上訴，按之首開說明，當原無不合，乃原審雖將原判決撤銷為免訴之諭知，對於原裁定即其他上訴部份，則予以駁回，其所持理由無非謂原裁定定被告執行刑為有期徒刑三年六月，並無不合，四十七年十二月十九日判決被告脫逃部分為違法，其罪刑既經本院判決諭知免訴，則原裁定因將經撤銷之刑與其他刑罰合併定其應執行之刑，當然隨而變更，自應由原審檢察官另行聲請定其應執行之刑，以資救濟，要不得以此指原裁定為違背法令，惟查本件原裁定固由原審四十七年十二月十九日之違法判決，及其他確定判決而來，不能謂無根據，但根據之部分在判決中為違法，在裁定中亦不能不謂為違法，又判決與裁定二者之訴訟程序各有不同，違法判決雖經非常上訴審撤銷改判，裁定違法部分依然存在，不能謂違法判決已經撤銷改判，裁定違法部分當然隨而變更，至定執行刑之裁定，既與確定判決有同等效力，即不能輕予動搖，在該裁定未經有權機關撤銷以前，原審檢察官又何能再聲請裁定，凡此均屬當然之理論，本署以前遇有此類違法裁定，均依法提起非常上訴，由非常上訴審將原裁定撤銷另為判決，以資救濟，如四十年度台非字第七六號、四十六年度台非字第六三號各案均是，雖原裁定之內容各有不同，其為違法則一，從未認本署所提非常上訴為無理由，予以駁回，亦未由原審檢察官再聲請裁定，今原判決竟謂由原審檢察官另行聲請定其執行之刑，並謂不得指原裁定為違背法令，不僅與歷來辦理情形不同，法律上見解，要難謂無違誤，合再依刑事訴訟法第四百三十四條、第四百三十六條提起非常上訴，以資糾正等語。本院按定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行刑之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷改判無罪、免訴或不受理者，則該裁定因將經撤銷之刑與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而已不存在，應由原審檢察官就撤銷後之餘罪，另行聲請定其應執行之刑，本件被告陳家成因犯數罪，經台灣台北地方法院於中華民國四十七年十月十八日判處被告傷害罪有期徒刑一年，脫逃罪有期徒刑四月，又於同年十二月十九日判處被告煙毒罪有期徒刑二年四月，脫逃罪有期徒刑六月，確定後依檢察官之聲請，於中華民國四十八年二月二日裁定就上列兩判四罪之刑定其應執行之刑，又已確定，嗣經發現四十七年十二月十九日判決關於脫逃部分係與前判脫逃罪同一事實，而違法重判，由非常上訴審將該違法重判之脫逃罪刑撤銷改判免訴在案，原判決爰認原裁定（即台北地方法院四十八年二月二日裁定）因將經撤銷之刑與其他刑罰合併定其應執行之刑，當然隨而變更，應由原審檢察官另行聲請定其應執行之刑，所謂隨之變更者，自係指原裁定所定應執行之刑已因此而不存在甚明，因將此部分之非常上訴予以駁回，尚難謂有違誤，上訴人因法律見解有所不同，復對之提起非常上訴，非有理由。據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十九條，判決如主文。
資料來源：	最高法院判例要旨下冊（民國 16-77 年刑事部分）第 102、979 頁最高法院民刑事判例全文彙編（50年～51年）第 632-636 頁最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 97、951 頁中華民國裁判類編－刑事法（五）第 237 頁最高法院判例要旨（民國 16-94 年刑事部分）第 84、851 頁最高法院判例全文彙編－民國39年～94年刑事部分（48～68年）第 136- 138 頁
編　　註：	1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。