• 中華民國刑法 第 26 條(43.10.23)
• 中華民國刑法 第 26 條(81.05.16)

刑法第二十六條但書所謂不能發生犯罪之結果，即學說上所謂不能犯，在
行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在客觀上則有不
能與可能發生結果之分，未可混為一談。

    上訴人  最高法院檢察署檢察長
    被告    劉學富
右上訴人因被告違反森林法案件，對於台灣新竹地方法院中華民國四十七年九月三十
日第一審確定判決，認為違法提起非常上訴，本院判決如左：
主    文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理    由
非常上訴理由稱：「本件被告劉學富意圖竊取樟葉，於四十七年六月二十八日在三義
鄉保安林大湖事業區第一○四林班，以所帶鐵鋸鋸樟樹幹，取鋸屑聞味以辨樟樹樹種
時被獲，經警移送偵查，為原判決認定之事實。依此事實，是被告已著手犯罪之實行
，因意外之障礙未達竊取樟樹葉之目的，並非不能發生犯罪之結果，亦不能謂無危險
，依刑法第二十六條上段未遂犯之規定，僅得按既遂犯之刑予以減輕，乃原判決竟認
為不能發生犯罪之結果又無危險，適用同條但書及森林法第五十條第一項第一款為被
告免刑之諭知，用法顯有違誤，應依刑事訴訟法第四百三十四條，第四百三十六條提
起非常上訴，以資糾正云云。本院按刑法第二十六條但書所謂不能發生犯罪之結果，
即學說上所謂不能犯，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在
客觀上則有不能與可能發生結果之分，未可混為一談。本件原判決所認定之事實謂被
告劉學富意圖竊取樟樹葉，於四十七年六月二十八日在三義鄉保安林大湖事業區第一
○四林班，以所帶鐵鋸鋸樟樹幹，取鋸屑聞味以辨樟樹樹種時被獲等情，核其情節係
因意外障礙而未遂，與不能發生犯罪結果之情形迥異，原判決科以未遂罪刑，雖非不
合，然誤為不能發生犯罪結果又無危險，諭知免刑，自屬違背法令。上訴人於判決確
定後提起非常上訴，尚屬正當。惟原判決於被告並無不利，應僅就其違背法令部分予
以撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十條第一項第一款，判決如主文。

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。