• 中華民國刑法 第 28 條(43.10.23)
• 中華民國刑法 第 28 條(81.05.16)

以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯。

    上訴人  最高法院檢察署檢察長
    被告    翁水魷
右上訴人因被告違反森林法案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國四十五年十二月十
四日確定判決認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主    文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理    由
非常上訴理由稱，查以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，仍為正
犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與，其參與之行為，又為犯罪構成要件以外之行為
，方為從犯。本件被告翁水魷與許泉及在逃之許江和，於四十四年三月間受劉露鴻之
僱用，至太魯閣十八林班鐵路附近，竊取原木一株，製成木材，計材積○‧四七五三
三立方公尺，補作承建工寮之天花板、壁櫥等附著物，為原判決認定之事實。依此事
實，被告既已參與竊取森林主產物犯罪構成要件之行為，依首開說明，應以正犯處斷
。原判決認為竊取森林主產物之幫助犯，已難謂無違誤。且既依森林法第五十條第一
項第四款論科，竟未併科贓額二倍以上五倍以下之罰金，尤屬於法不合，應依刑事訴
訟法第四百三十四條，第四百三十六條，提起非常上訴，以資糾正云云。
本院按以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯。本
件原判決既認定被告翁水魷受劉露鴻之僱使實施竊取太魯閣十八林班原木一株，是顯
以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為，依首開說明，應成竊取森林主
產物之共同正犯。原判決論以幫助犯，不能謂非違誤，且森林法第五十條第一項之併
科罰金，係採必科主義，法院無斟酌之餘地。原判決漏未併科罰金，尤屬違法。上訴
人俟判決確定後，提起非常上訴，洵屬正當。惟原判決於被告並無不利，僅應將其違
背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十條第一項第一款前段，判決如主文。

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。