• 中華民國刑法 第 13 條(43.10.23)

刑法第十三條第二項之故意，與第十四條第二項之過失，均以行為人對於
構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則
確信其不發生，二者均以有構成犯罪事實之發生為前提，然後方能本此事
實以判斷行為人究為故意抑為過失。本件被害人並未發生死亡之事實，原
判決即謂上訴人有致人於死之預見，又未說明其所預見之結果係不違背其
本意，抑係確信其不發生，遽以殺人未遂論擬，殊屬違法。

最高法院刑事判例                                  四十五年台上字第八五二號
    上訴人      吳壽山
    選任辯護人  樊震廷  律師
                胡  覺  律師
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國四十五年三月三十一日第二審判決
，提起上訴，本院判決如左：
    主      文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
    理      由
本件原審認定事實，以上訴人吳壽山曾在台北市○○街○段八十二號貴妃浴池做工十
數日，旋被解僱，得知該池主人郭姑送之妻郭林桂經常帶有貴重金飾，每晨五時左右
，郭林桂必親自下樓走往前面浴室放水。上訴人吳壽山於四十四年十二月二十八日上
午二時許，潛入貴妃池行竊現鈔無著之後，起意強劫郭林桂金飾，乃往屋後木工室內
覓得鐵錘一柄，候在郭林桂下樓放水必經之處，亦即六號浴室前牆角邊，迄五時三十
分許郭林桂果於黑暗中走經該處，吳壽山即以所持鐵錘向其頭面部致命處猛擊三下，
倒臥血泊中，劫取郭林桂手上所帶之金鐲二隻、藍寶石戒指一隻，開啟邊門逃逸。郭
林桂因獲及時救治得免於死等情，係以上訴人於獲案之初，已在台北市警察局第二分
局自白，且該局又押解上訴人前往現場表演，攝取照片附卷，原贓金鐲二隻、藍色寶
石戒指一隻，復在上訴人舅父陳老九住宅起獲發還被害人，強劫行兇之鐵錘一柄已扣
押在案，並據中央外科醫院醫師林思瑯出具診斷書，證明被害人郭林桂在前額有挫傷
一處長三公分寬一公分，頭頂有挫傷一處長二‧五公分寬○‧五公分，各深至骨部，
左前額有血腫一處直徑三公分，均在致命之處，為其所憑之證據。認上訴人強劫當時
持鐵錘猛擊被害人，顯有足以置人於死之預見，應負強劫而故意殺人罪責。第一審以
強劫而故意殺人未遂論擬，並因犯罪手段兇惡危害治安尤鉅，依懲治盜匪條例第二條
第一項第六款，第九條，刑法第三十七條第一項，處以死刑，禠奪公權終身，尚無不
合，因而判予維持第一審判決，駁回上訴人之上訴，固不得謂非無見。惟詳核全卷，
上訴人除對強劫部分供認不諱外，關於其用鐵錘擊被害人之用意，在警察局初供即謂
「是要擊暈（誤昏）她，並不是要打死她」（見警察局筆錄十三頁），其後在事實兩
審，均亦不認有殺人之故意，是上訴人究係於劫財之初即已蓄意殺死被害人，抑僅係
使其暈倒失去知覺為劫奪財物之手段，不無推求餘地。原審認定上訴人有殺人之故意
，無非以其有置人於死之預見為持論依據，所謂預見殆係指刑法第十三條第二項之情
形而言，按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，始
以故意論。若雖預見其發生而確信其不發生者，依同法第十四條第二項之規定，則為
過失而非故意，二者之分存乎一念，且必須先有事實之發生為前提，而後方能據此事
實判別行為人究為故意抑為過失。本件被害人郭林桂尚未發生死亡之結果即前提事實
尚不存在，何以能斷定上訴人即有置人於死之預見，況據上訴人在原審供稱「沒有意
思打死他（指郭林桂），如要打死他，用力打一下便可致命」等語（見原審卷宗第五
十八頁），誠如本審檢察官所云「被告以壯漢用鐵錘擊老婦，竟得不死，是否用意只
在擊使暈倒，缺乏殺意亦滋疑義」，此等於適用法律有重要關係之事項，原審未予詳
細調查認定，率維持第一審判決，駁回上訴人之上訴，自不足以昭折服。上訴意旨，
指摘原判不當，非無理由，應認為有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條，第三百九十三條，判決如主文。
中      華      民      國    四十五    年      六      月     三十     日

1.本則判例，依據最高法院民國 102  年 1  月 8  日 102  年度第 1  
  次刑事庭會議決議，不再援用。
  不再援用理由：本則判例意旨與全文內容不盡相符，易滋誤會，不再援
                用。