法務部-判例

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判例

依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」

裁判字號：	最高法院 45年台上字第 473 號
裁判日期：	民國 45 年 04 月 19 日
相關法條：	中華民國刑法第 28 條(43.10.23) 中華民國刑法第 28 條(81.05.16)
要　　旨：	教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論。又如在正犯實施前曾參加計劃，其後復參加構成犯罪事實之一部者，即屬分擔實施之犯罪行為，亦應認為共同正犯，而不能以幫助犯論。
上訴人李銘德賴玉桃周秀欽楊朝枝謝金龍陳朝和簡源李右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國四十五年一月十二日第二審判決，提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於殺人未遂罪刑部分撤銷。李銘德、賴玉桃、周秀欽、楊朝枝、謝金龍、簡源李共同殺人未遂，李銘德、周秀欽、楊朝枝各處有期徒刑六年，賴玉桃、謝金龍、簡源李各處有期徒刑五年。陳朝和累犯共同殺人未遂處有期徒刑五年六月。台灣刺刀一把，鐵鉗一枝沒收。理由本件原判決事實認定上訴人李銘德綽號麵晶係基隆市警察局登記乙級流氓，上訴人楊朝枝綽號臭頭枝，上訴人謝金龍綽號阿龍，上訴人陳朝和綽號水電，上訴人簡源李綽號嗎包，均係同局登記甲級流氓。陳朝和於民國四十一年五月間曾犯妨害公務罪，經台北地方法院判處有期徒刑三月，折抵羈押日數期滿開釋，固李銘德素以前輩流氓自居，在住所開賭抽頭，於四十四年七月二十七日深夜與同市流氓陳清輝等拒賭互毆，認老輩流氓被後輩流氓毆辱，懷恨在心冀圖報復，先遣其姘婦即上訴人賴玉桃去田寮港招楊朝枝、謝金龍至其住所，設酒款待，傾訴委曲求其幫助，嗣經調解人郭耀南等邀約雙方於同月二十九日下午八時在基隆市聖王廟口講和。李銘德以在家內被打而在廟口講和，實無體面，再於二十九日（原判決誤寫為九日）早晨使賴玉桃去田寮港與楊朝枝、謝金龍洽商，同日下午二時許李銘德又偕同賴玉桃復去田察港約集其餘各上訴人及在逃之葉朝明，同至其結拜兄弟石榮家飲酒密議，決定利用講和機會，由楊朝枝另邀與陳清輝有殺身仇恨之周秀欽及在逃之何四方，實行參與殺害陳清輝，並由楊朝枝等五人分攜武器在場助勢及防備陳清輝之幫手，李銘德則坐在該廟口附近菊軒食堂樓上，待對方邀其出來接受賠禮，並約定於彼表示推辭時即係表示要周等下手行殺陳清輝之信號，同時李銘德、賴玉桃更以言詞及賣樓房等鼓舞慫使楊朝枝等立下決心，商定後乃各依計而行。至是晚七時許陳清輝與張慶雲先到廟口茶攤內飲茶坐候，楊朝枝等亦趕至分佈於茶攤，李銘德、賴玉桃則在菊軒食堂樓上，迨調解人郭耀南等請其下樓去廟口講和時故辭不下，楊朝枝見狀即歪嘴示意周秀欽、何四方行殺。周秀欽先砍陳清輝背後一刀，陳負傷奔逃，楊朝枝向前攔阻，將陳摔倒地上，周、何二人追上，合力用刀砍殺，經在場人許金拋、賴德木協同營救，用椅阻擋，陳清輝復起奔逃顛仆者再，周、何二人仍然緊追，繼因人聚漸眾，楊朝枝等始畏懼分逃。陳清輝身、背、肩、腿多處受傷，經人送往醫院救治，幸未致死。嗣由基隆市警察局聞訊立派大批警員，分頭先後將上訴人等拘獲，移案偵辦等情，係以被害人陳清輝右肩胛部切創一處，左前膞部切創一處，背部切創三處，右大腿部挫創二處，左下腿部切創一處，有台灣省立基隆醫院出具之診斷書附卷可稽，而上訴人等對於行殺陳清輝經過之始末情節，業據李銘德、周秀欽、楊朝枝、謝金龍、陳朝和、簡源李，分別在該局供述歷歷，核與被害人陳清輝，證人許金拋、賴德木、郭耀南、盧德美、林慶章、陳定基、林甲乙、石榮等，在同局及偵查中所述證詞均屬相符，為其所憑之證據。而以李銘德、賴玉桃事後諉稱託人講和並非計議行殺，周秀欽謂係出於防衛而將陳清輝砍傷且經自首，楊朝枝、謝金龍諉稱前往調解，陳朝和、簡源李指摘警局所供非出於自由陳述之各辯解，證以警局移送書載明周秀欽係被拘獲而非自首，又無事證足認在警局所供係出刑求與夫各證人之證言，認其所辯係屬飾詞為不足採，而以其所謂講和實為既定之行殺計劃。陳清輝雖經醫治未生死亡結果，均應分別其教唆、幫助及共同實施而依殺人未遂罪論科，因認第一審對於殺人未遂部分，誤以傷害罪論處，及對陳朝和未依累犯論列之不當判決予以撤銷，改處殺人未遂罪刑，原非無見。上訴各論旨，仍以前開飾詞狡辯亦非可採。惟查教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，對之有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論。又如在正犯實施前曾參加計劃，其後復參加構成犯罪事實之一部者，即屬分擔實施之犯罪行為，亦應認為共同正犯，而不能以幫助犯論。上訴人李銘德、賴玉桃雖事先教唆，然其對於實施之方法與順序均由其計劃，並至現場示意下手，促其行殺之實施，固應認為共同正犯，上訴人謝金龍、簡源李、陳朝和既曾參與計劃，於前更復依其既定計劃，分攜武器同至現場把守、防備，要屬行為之分擔而非僅幫助，亦屬共同正犯無疑。原判決未予詳究，竟分別論以教唆或幫助，自難謂無違誤，其於上訴人周秀欽、楊朝枝部分以共同正犯論科，雖非不當，第因其共同實施之人數既已不同，而犯罪之情節自屬有異，即亦無可維持，但此種違法尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，自應由本院將原判決關於上訴人等殺人未遂罪刑部分，撤銷改判，並分別情節，各處以適當之刑以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條，第三百九十條第一款，刑法第二十八條，第二百七十一條第二項、第一項，第二十六條前段，第四十七條，第三十八條第一項第二款，判決如主文。
資料來源：	最高法院判例要旨下冊（民國 16-77 年刑事部分）第 58 頁最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 52 頁中華民國裁判類編－刑事法（二）第 776 頁最高法院判例要旨（民國 16-94 年刑事部分）第 44 頁最高法院判例全文彙編－民國39年～94年刑事部分（39～47年）第 30-32 頁
編　　註：	1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。