• 中華民國刑法 第 28 條(43.10.23)
• 中華民國刑法 第 28 條(81.05.16)

刑法第二十八條之共同正犯，以二人以上實施犯罪行為，有共同故意為要
件，若二人以上同有過失行為，縱於其行為皆應負責，亦無適用該條之餘
地。

    上訴人  郭天賜
            石天賜
右上訴人等因過失致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國四十三年十一
月十六日第二審判決，提起上訴，本院判決如左：
主    文
上訴駁回。
理    由
本件原判決引用第一審判決書所記載之事實，認定上訴人即被告郭天賜、石天賜等均
係零食小販，郭天賜經常擔賣香腸、  ，石天賜則擔賣湯糰、米粥等食品為業。因
台灣民俗於農曆九月初九日重陽節日有供食  之風，認於是日以  應市必可獲利
，乃相約合資共製  ，并先購妥糯米、油、糖、芝、花生粉、太白粉等原料，於
四十二年十月十五日（即農曆九月初八日）下午二時起至夜深止，在石天賜住宅門外
磨粉蒸熟以杵臼樁，製成  後包成七八百塊。石天賜家原畜鴨二隻與鄰右雞鴨數十隻
結合成群散放於外，包製時未注意清潔，致所做之  染有大量雞鴨糞便排洩傳佈之
沙門第五屬細菌 (SabmenellaE)  在內。次晨共同擔往台南市東門一帶叫賣，購食二
百餘人無不感染細菌中毒而於次晨或一、二日後先後發熱、肚痛、瀉痢，其中張郭
治、張明霞、陳光耀不治死亡，其餘重病者五十餘人，輕病者百餘人，其本人及其家
屬亦於食後中毒經急救醫治免於死亡，案經檢察官偵查起訴等情。係以上訴人等迭次
之承認不諱，且因購食上訴人等所製  中毒而發病者二百餘人及死亡之張郭  治、
張明霞、陳光耀三人，有警局調查被害人名單及省立台南醫院診療傷患紀錄表暨檢察
官督同法醫師檢驗之驗斷書等附卷可稽。至細菌來源復經省立台北醫院檢驗科主住許
夢蘭及刑警總隊法醫師葉昭渠、楊日松會同國立台灣大學醫學院附設藥品化驗室台南
分室，省立台南醫院等所有檢驗人員，將上訴人等製造  用器上所粘之碎屑及食餘
之  與中毒者糞便，經化驗結果發現含有同樣之 (SaemonallaE)  屬細菌，即沙門
第五屬細菌而斷定為該菌引致發病或至死亡，并說明該細菌發生於雞鴨畜類，由蟑螂
、蠅、鼠等從污穢地點傳播或由製者傳搬到  或原料中，有醫師許夢蘭檢驗報告書
及法醫師葉昭渠之鑑定書附第一審卷內可考，而上訴人石天賜家有畜鴨與郭天賜在其
住宅門外共製  時，鄰右雞鴨與其所畜者群集四周在於啄食其製餘屑一節，復為
上訴人等所不否認，已見其製  環境不盡衛生為細菌淵藪與傳播機會，且其製妥後尤
欠注意遮蓋放置，更使蟑螂、蠅、鼠為細菌之傳播。是上訴人等對此應注意，并能注
意，而不注意，致食品傳有細菌，即應負過失之責任。且查上訴人等均以販賣零食物
品為其職業，郭天賜經常製賣  ，石天賜雖賣湯糰、米粥，但與郭天賜共製  亦
屬其所賣零食物品之一種。按業務者指職業上事務而言，是上訴人等即應構成業務上
之過失行為，為其所憑之證據。並以上訴人等空言主張所製  於販賣前均用布遮蓋
，已盡衛生上相當之注意，食者中毒或死亡殊出意外之事，應不負過失責任等語，無
足採信予以指駁。爰予維持第一審依刑法第二百八十四條第二項，第二百七十六條第
二項，第五十五條，論處上訴人各有期徒刑一年六月之判決，將上訴人等在第二審之
上訴駁回，認事用法尚無違誤。惟查刑法第二十八條之共同正犯，以實施犯罪行為者
有共同故意為要件，若二人以上同有過失行為，縱皆於其過失行為均應負責，然亦無
適用該條之可言。原判決理由內認第一審判決漏引該條而予以補列，雖有欠合，但於
一判決結果尚無影響，乃上訴人等仍執前項空言以指摘原判決為不當，殊難認為有理
由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十八條第一項，判決如主文。

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。