• 中華民國刑法 第 271 條(43.10.23)
• 中華民國刑法 第 271 條(81.05.16)

殺人未遂之處罰，仍應適用刑法第二百七十一條第一項所定之刑論科，原
判決僅引該條第二項，而不適用其第一項，自難謂無違誤。

    上訴人  邱清水
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國四十四年七月十二日第二
審判決，提起上訴，本院判決如左：
主    文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理    由
本件原判決引用第一審判決書記載之事實，認定上訴人邱清水於民國四十三年十一月
一日，在其家因見其妹黃邱新銀被妹夫黃靠傷害，憤起殺機，即持鐵鑿猛向黃靠頭部
及背部刺殺，當即暈倒地上，經醫急救幸未死亡，上訴人於行兇後即奔向檢察官自首
偵查起訴等情。係以上開經過事實，業據上訴人自首，而被害人黃靠之傷計有頭部六
處、背部二處，亦經第一審法醫師張禮常驗明出具驗斷書附卷可稽，為其所憑之證據
。因認第一審判決雖依殺人未遂及自首遞減處刑，衡以其犯罪動機與惡性，尚堪憫恕
而未予再減，認為量刑仍嫌過重，爰予撤銷改處罪刑，原非無見。惟查殺人未遂罪與
傷害罪之分別，係以行為人之犯罪意思為認定之準據，原判決既認上訴人應構成殺人
未遂罪，而對於如何足認其具有殺人之犯意并未有所說明，已難謂非理由不備，再原
判決雖係引用第一審判決書記載之事實，然仍屬原審本於事實審職權所認定之事實，
既認第一審判決無可維持，乃不將其全部撤銷，而僅就其罪刑部分撤銷，而且撤銷其
罪刑則沒收之從刑自亦包括在內，原判決結論既適用關於沒收規定之刑法第三十八條
，乃又未於主文內將行兇之鐵鑿乙把宣告沒收，又殺人未遂之處罰，仍應適用刑法第
二百七十一條第一項所定之刑論科，原判決僅引用該條第二項，而不適用其第一項，
亦均於法有違。上訴意旨，指摘原判決不當，即非無理由。應予撤銷，發回更審期臻
翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條，第三百九十三條，判決如主文。

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。