• 貪污治罪條例 第 10 條(81.07.17)

犯懲治貪污條例第二條第三條各款之罪者，依同條例第九條第一項之規定
，固應沒收其所有財產，若犯同條例其他各條之罪，則無沒收財產之明文
，自不得沒收其財產，原判決既認被告等利用職務上之機會詐取財物，係
屬未遂，係該條例第六條論處罪刑，復援引第九條第一項予以沒收財產之
宣告，顯非適法。

    上訴人  最高法院檢察署檢察長
    被告    廖若輝
            楊進興
            連永興
右上訴人因被告等貪污案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國四十二年四月四日
覆判確定判決認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主    文
原判決撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。
理    由
非常上訴意旨稱：「按貪污案件沒收被告全部財產，以犯懲治貪污條例第二條，第三
條各項之罪為限，同條例第九條第一項規定甚明，其他各條犯罪當然不在其內。本件
被告廖若輝等所犯，雖係懲治貪污條例第三條第五款利用職務之機會詐取財物罪，但
屬未遂，而第二至第五各條之未遂犯又在第六條內獨立規定，與第二條，第三條完全
分離，依上開說明其全部財產自在不應沒收之列。乃原判竟將被告等所有財產之全部
，除分別酌留其家屬必需生活費外，均予沒收，顯屬有違法令。又鑑定人應於鑑定前
具結，刑事訴訟法第一百八十九條定有明文。本件雖經鑑定人陶鳴義，在初審法院出
具鑑定書，認定告訴人郭郡向高雄地檢處呈遞之陳情狀，與被告廖若輝之筆跡相同，
但該鑑定人未於鑑定前具結，原判竟採作論處廖若輝偽造私文書罪之根據，亦非適法
，應依刑事訴訟法第四百三十四條，第四百三十六條，提起非常上訴，以資糾正」等
語。
本院按犯懲治貪污條例第二條，第三條各項之罪者，依同條例第九條第一項規定，固
應沒收其所有財產，若犯同條例其他各條之罪，則無沒收財產之明文自不得沒收其財
產。本件原確定判決既認定被告等利用職務上之機會詐取財物，係屬未遂，應依懲治
貪污條例第六條處斷，乃於判處被告等有期徒刑外，復援引同條例第九條第一項予以
沒收財產之宣告顯非適法，上訴人執此指摘原判決違法洵有理由。惟非常上訴審，以
原判決所確認之事實為判決基礎。本件原覆判法院既未提審又未命推事蒞審，乃竟以
初審判決認事用法不當予以撤銷，逕自認定事實改判顯屬於法有違，此種訴訟程序上
根本違法之裁判，本院自不能據為改判之基礎，合將原判決撤銷，由原審法院依判決
前之程序更為審判。至於刑事訴訟法第一百八十五條至第一百九十四條係就選任自然
人為鑑定時所設之規定，如法院囑託醫院學校或其他相當機關實施鑑定者，依同法第
一百九十五條第二項除準用第一百九十條至第一百九十三條各規定外，其他法條並不
在準用之列。上訴人對於台灣省警務處刑事警察總隊，以機關名義所為之筆跡鑑定書
，而以該隊負責鑑定之陶鳴羲（上訴理由書誤羲為義），未於鑑定前具結，援引同法
第一百八十九條指摘原判決採作論處廖若輝偽造私文書罪之根據為違法，未免誤會併
予說明。
據上論結，應依特種刑事案件訴訟條例第三十三條第一條第一項後段，刑事訴訟法第
四百四十條第二項，判決如主文。

1.本則判例，依據最高法院民國 101  年 4  月 24 日 101  年度第 4  
  次刑事庭會議決議，不再援用。
  不再援用理由：法律已廢止，本則判例不合時宜。