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判例
依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」
| 裁判字號： |
最高法院 38年台上字第 29 號 |
| 裁判日期： |
民國 38 年 11 月 14 日 |
| 要 旨： |
（ 1）上訴人某甲充任某糖廠警察，於某日夜間在廠內巡邏，發覺宿舍被
竊，向前追查，黑暗中聞籬笆處有人聲響，對之開槍，致廠工某乙
中彈身死，此項事實之發生，既為上訴人所預見，且不違背其本意
，依刑法第十三條第二項之規定，仍應認有殺人之故意。
（ 2）正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，縱如上訴人所云恐遭傷害
，始開槍示威，但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現
在不法之侵害加以防衛，即與刑法第二十三條之規定不符。
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最高法院刑事判例 三十八年台上字第二九號
上 訴 人 陳文基
選任辯護人 丁祥烈 律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國三十七年六月二十四日
第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回
理 由
本件原判決引用第一審判決書記載之事實，認定上訴人充○○糖廠廠警，於本年（指
三十七年）四月九日晚十時值班巡邏至該廠利科長宿舍時，發覺三人在內行竊，持槍
趨前，盜乃相率逃逸，上訴人追令放贓止步未應，向空鳴槍復未應，黑暗中聞籬笆聲
響，測知盜之動向，舉槍射擊，該廠工人李新發中彈身亡等情。係以上訴人之自白為
所憑之證據，查與高雄警察局移送之文卷以及死體檢案書之記載，并第一審審判及偵
查中之自白，均屬相符，因而維持第一審依刑法第二百七十一條第一項、第五十九條
，處以有期徒刑五年之判決，自無不合。上訴意旨略謂：黑暗中懼遭暗傷，欲行回廠
之際，忽聞籬處聲響，恐怖中鳴槍示威，實出正當防衛，并無殺人故意云云。本院查
：正當防衛以對於現在之不法侵害為條件，縱如上訴人所云恐遭傷害，始開槍示威，
但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第
二十三條不罰或減免之規定不符。又上訴人既知響處有人，復對之開槍，則人有中彈
身死之可能，當然為上訴人所預見，上訴人縱非有意致人於死地，而其人竟中彈身亡
，究難謂與上訴人之本意相違，依刑法第十三條第二項之規定，自應認為有殺人之故
意。上訴既無理由，爰予諭知駁回之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法（原判決誤載為「刑法」）第三百八十八條第一項，判決
如主文。
中 華 民 國 三十八 年 十一 月 十四 日 |
| 資料來源： |
最高法院判例要旨下冊（民國 16-77 年刑事部分）第 32、45 頁
最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 26、39 頁
最高法院判例要旨（民國 16-94 年刑事部分）第 21、34 頁
最高法院判例全文彙編－民國 20 年～38 年刑事部分（30～38 年）（
105年10月版）第 25-26 頁 |
| 編 註： |
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日
施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例
之最高法院裁判相同。
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