• 中華民國刑法 第 26 條(24.01.01)

刑事訴訟法第三百零二條第三款及第六款規定，有罪之判決書於刑罰有加
重、減輕或免除者，應敘明其理由及適用之法律，原判決既係按未遂犯減
輕，並未適用刑法第二十六條，自屬違法。

最高法院刑事判例                                      三十四年非字第三二號
    上  訴  人  最高法院檢察署檢察長
    被      告  葉華昌
上列上訴人因被告殺人未遂案件，對於本院中華民國三十三年十一月三日確定判決，
認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
    主      文
原判決關於違背法令部分撤銷。
    理      由
非常上訴意旨稱：本案被告葉華昌原在成都外北○○橋開設○○花莊，民國三十二年
曾向簡陽縣人李榮章訂購棉花五擔，議價九萬九千元，至同年十二月九日李榮章遣派
腳夫鄧心如押運棉花五擔，赴○○橋○○花莊交貨並收取價金，被告因身無便款頓起
殺意，當時攜馬刀一柄，捏稱進城取款，將鄧心如誆至城內，迨天晚就宿於水○○街
吳○榮客棧，翌晨天未明時被告遂將所攜馬刀猛砍鄧心如頸項，鄧心如負痛與之掙扎
，店主吳○榮聞聲前往施救，因之鄧心如未為所害等情，已如原確定判決所認定，原
判認為被告應負殺人未遂罪責，並以所犯在民國三十三年六月一日以前，依刑法第二
百七十一條第二項、第一項，減刑辦法第一條，刑法第三十八條第一項第二款處斷，
固無不合。惟查，刑法第二百七十一條第一項規定，殺人者處死刑、無期徒刑或十年
以上有期徒刑，第二項規定前項之未遂犯罰之。原判既未引用刑法第二十六條未遂罪
得按既遂犯之刑減輕之規定，則依減刑辦法第一條減輕二分之一，至少應處被告以有
期徒刑五年，乃原判僅處有期徒刑四年，顯屬違法，合依刑事訴訟法第四百三十四條
、第四百二十六條提起非常上訴，以資糾正云云。
按刑法第二百七十一條第一項規定，殺人者處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，
第二項規定前項之未遂犯罰之。是殺人未遂犯之最輕本刑亦應為十年有期徒刑，其處
罰雖得按既遂犯之刑減輕，於刑法第二十六條定有明文，惟依刑事訴訟法第三百零二
條第三款、第六款規定，有罪之判決書於刑罰有加重、減輕或免除者，應敘明其理由
及適用之法律。本件被告殺人未遂，原判決係依刑法第二百七十一條第一項、第二項
，減刑辦法第一條減輕二分之一論處，並未援引刑法第二十六條規定，而按既遂犯減
輕其刑，乃竟宣告被告殺人未遂，處有期徒刑四年，自不能不謂為違法，惟該違法部
分並非不利於被告，祇應將該違法之部分撤銷，以資糾正。本件非常上訴為有理由。
據上論結，合依刑事訴訟法第四百四十條第一款，判決如主文。
中      華      民      國    三十四    年      九      月     十七     日

1.本則判例，依據最高法院民國九十四年九月七日九十四年度第十一次刑
  事庭會議決議，適用法條異動：
  法律已修正，於 95 年 7  月 1  日起，本則判例適用法條原列於現行
  刑法第二十六條部分，改列於新刑法第二十五條。
2.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。