• 中華民國刑法 第 30 條(24.01.01)
• 中華民國刑法 第 30 條(81.05.16)

刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言，
幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助殺人，要
亦各負幫助殺人責任，仍無適用該條之餘地。 

最高法院刑事判例                                    三十三年上字第七九三號
    上  訴  人  河南高等法院第一分院檢察官
    上  訴  人
    即  被  告  吳鴻章
                吳循南
上列上訴人等因被告等殺人案件，不服河南高等法院第一分院中華民國三十二年二月
十一日覆判審提審判決，提起上訴，本院判決如下：
    主      文
原判決撤銷，發回河南高等法院第一分院。
吳鴻章、吳循南之上訴駁回。
    理      由
（一）檢察官上訴部分：
本件原審認同案被告張鳳洲於民國二十七年九月二十三日，率同清鄉士兵逮捕非良善
之吳流臣時，吳鴻章、吳循南因身充甲長，乃佩槍前往指示門戶，及將吳流臣拉至村
外被張鳳洲槍殺時，該吳鴻章等亦攜槍在場幫助等情，係以被告吳鴻章、證人吳丁氏
、吳學文、告訴人吳李氏之供述為其所憑證據，並說明被告等應成立幫助殺人罪之理
由，固非全無見地。惟查，被告吳鴻章雖供稱當時他們找甲長，我也不得不指門戶，
而吳循南並未有此項相同之陳述，原審僅以其充任甲長即認為亦有指領門戶之情事，
已嫌無據。且證人吳學文在縣司法處於三十二年七月八日曾述稱一齊殺四個人，有吳
魁、吳貓（即吳賴毛）、吳得生（即吳德申）、吳流臣等，吳丁氏供亦相同，如吳魁
等與吳流臣確係同時被殺，而被告是否亦於事前指領門戶，並臨時是否又持槍在場幫
助，於被告等應否認為係以一行為而犯數罪至有關係，自非由事實審法院切予究明，
不足以資判斷。又被害人吳流臣是否為非善類，以及有無為不法之具體事實，亦應設
法查明，以為審酌被告等犯情輕重之標準。原審未注意上述各點，僅就吳流臣被害部
分為被告等幫助犯罪之判決，而於其他有無犯罪嫌疑之牽連關係部分，竟置之不理，
復含混認吳流臣非善類，為被告等減輕其刑之根據，尤有未合。上訴意旨就此指摘，
非無理由。再刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為而言，
幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助殺人，要亦各負幫助
殺人責任，仍無適用該條之餘地。原審認被告等共同幫助殺人除適用刑法第三十條外
，並援引第二十八條之規定，自屬贅誤，案經發回，併予指明。
（二）吳鴻章、吳循南上訴部分：
查提審判決處刑不重於初判時，被告不得上訴於管轄第二審或第三審法院，此觀於縣
司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項之規定，至為明顯。本件被告等因幫助
殺人案經縣司法處判處徒刑五年，褫奪公權七年，未據聲明上訴，嗣因呈送覆判經原
審提審判決，改處有期徒刑二年六月，褫奪公權五年，是其處刑並未重於初判，依據
前開法則，自屬不得上訴，乃被告等復向本院提起上訴，顯屬違背法律上之程式。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條、第三百八十七條，判
決如主文。
中      華      民      國    三十三    年      六      月      九      日

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。