• 中華民國刑法 第 28 條(24.01.01)
• 中華民國刑法 第 28 條(81.05.16)

共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬
之。

最高法院刑事判例                                      三十年上字第八七○號
    上  訴  人  黃錫均
                黃彬元
上列上訴人等因殺人案件，不服廣東高等法院第六分院中華民國二十九年七月三十一
日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
    主      文
上訴駁回。
    理      由
原判決引用第一審判決認定之事實為黃錫均、黃彬元係○○縣屬○○鄉○○○村村衛
壯丁，二十九年一月十四日上午六時許，偕同壯丁黃金木、黃亞奀各持槍械在該村附
近龍灣社地方巡查，適有鹽犯賓杰廷、賓妹、吳均、吳同、黎生、黎四等六人向羅旁
元豐成購買食鹽六擔，各自挑運，及行經該社時，黃錫均等遂向之盤查，以其並無運
照將之扣留，賓杰廷、黎生、吳均三人即返報元豐成轉報，○○鄉公所由鄉長派冬防
隊長黃棠前往交涉，黃棠乃著各鹽販將鹽擔回鄉公所，黃錫均等不允，乃緊握黃棠之
手要與同返黃家祠理論，黃棠見勢不佳，用力擺脫轉身逃走，黃錫均即用曲尺手槍向
之連擊二槍，一彈適中黃棠背脊，中途倒地斃命，黃彬元亦於同時扳放曲尺手槍射擊
，因子彈不響故未射出等情，上訴人等對於黃棠被殺身死之事實並不否認。惟堅稱黃
棠先開槍，黃錫均開槍係正當防衛，黃彬元未曾開槍，原判決認為上訴人等非正當防
衛，黃彬元亦曾開槍，所憑之證據不外上訴人等之曲尺手槍現均生銹，鹽販賓杰廷等
在○○鄉要政督導專員黃煜祥處供「黃亞唐（即黃棠）先開槍」之語不足採，所稱發
見黃棠轆架手槍彈殼一粒，乃曲尺彈殼，該轆架槍未生煙銹，均經第一審闡明各端，
其不服意旨則略稱：（一）依民法、民事訴訟法當事人意思表示不容撤銷，就事實有
舉證之責，賓杰廷等在黃煜祥處所供不容否認。（二）原審未傳黃煜祥到庭調查。（
三）黃棠所持之轆架手槍，鬱南縣政府鑑定未有結果，應再遴專門人員鑑定。（四）
轆架手槍為名貴手槍，子彈應多備，告訴人謂僅十粒子彈，原判認為事實未免無據。
（五）犯罪動機未明。（六）中彈距離之臆斷。（七）黃彬元事前既未共謀實施，以
先瞬間又無合意之聯絡，縱認為有加功之行為，亦係單獨行為，應依刑法第二十六條
下半段免除其刑，矧本案明明正當防衛，絕無刑責可言云云。本院按：事實審法院對
於證據之取捨及應否調查，依刑事訴訟法第二百六十九條、第二百七十九條有自由斟
酌之權，苟非違背證據法則，當事人即不得任意指摘。原判決認賓杰廷等在審判中所
供黃棠未開槍之語為可信，黃煜祥所錄賓杰廷等之供為不足採，核與證據法則並無違
背。其黃煜祥經第一審判決認為黃彬元之堂弟有捏供為親卸罪之嫌，不採其所送之供
證，上訴人等在第二審並未聲請傳訊該黃煜祥，則原審不再調查，亦無不合。查上訴
人等當時有數人持槍阻止鹽販，被害人一人持槍前往交涉不協，何敢先行開槍挑釁，
則告訴人黃恒所稱子彈未少，賓杰廷等所稱黃棠未開槍，檢驗其槍筒內無煙銹，自均
可採為上訴人等非正當防衛之證據，更無再行鑑定之必要。至上訴人等殺人之動機，
顯係恨被害人不隨其往黃家祠理論而逃走，中彈之距離原判決並無不合理之認定，上
訴意旨此等指摘之詞，均無可採。復按刑事訴訟既取發現真實主義，自行調查證據而
為判斷，自不受民法及民事訴訟法規定之拘束，上訴意旨援民法、民事訴訟法之規定
指摘原判決採證不當，尤屬不合。其刑法第二十八條之共同正犯規定不限於事前有協
議，但就其行為上足以認為其當時有共同犯意之聯絡者，即屬之。本件上訴人黃彬元
既與黃錫均同為壯丁，持槍阻止鹽販，見黃棠逃走同時開槍射擊，顯有共同殺人之故
意，雖黃彬元子彈未射出，然已由共犯達其殺人之目的，不能謂非既遂，而其開槍射
擊尤非不能犯可比，原判決維持第一審依刑法第二十八條、第二百七十一條第一項，
論處共同殺人既遂罪刑之判決，與實體法則亦屬無違。上訴意旨謂黃彬元為加功，又
謂為單獨行為，更援不能犯之例，希圖免除其刑，均不能認為有理由。據上論結，應
依刑事訴訟法第三百八十八條第一項，判決如主文。
中      華      民      國     三十     年      三      月     二十     日

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。