• 中華民國刑法 第 12、271 條(24.01.01)
• 中華民國刑法 第 12、271 條(81.05.16)

犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足，不以犯人主觀
之認識與客觀事實不生齟齬為必要。上訴人率人向被害人屋內開槍射擊，
雖因被害人事先走避未遭殺害，然上訴人既認其尚在屋內而開槍，不能謂
無殺人事實之認識及發生死亡結果之希望，而其犯罪結果之不能發生，既
係由於被害人事先走避之意外障礙，則上訴人對此應負故意殺人未遂之責
，自屬毫無疑義。

最高法院刑事判例                                    三十年上字第二六七一號
    上  訴  人  李秀青
上列上訴人因殺人案件，不服安徽高等法院中華民國三十年三月二十八日第二審判決
，提起上訴，本院判決如下：
    主      文
上訴駁回。
    理      由
本件原判決認定上訴人與李建寶同莊居住，素無嫌隙，民國二十九年二月二十三日（
舊曆正月十六日）夜間，李建寶在上訴人家內賭博，贏得上訴人錢十吊未給，次日上
午上訴人又約李建寶再賭，李建寶因贏錢欠帳，不允同賭以致口角互毆，上訴人因角
力未勝，氣憤之下遂於同日下午糾邀李福海、李福山、陳殿舉、陳修林、陳永林、李
治青、楊純修等，分持槍械前往李建寶家尋毆，以圖報復，李建寶事先聞風逃避，上
訴人以為李建寶尚在屋內，用盒子槍向屋內射擊槍彈，誤中坐在門西旁李建寶之妻李
范氏頭部，受傷甚重，越日身死等情，業經驗明李范氏屍身，致命咽喉近右有槍子傷
一處，進口圍圓四分深透內，子未出，皮肉破焦黑色，傷勢甚重，委係生前受槍子傷
，越日身死，填具驗斷書在卷，並經李建寶指述前情無異，證人李春起、陳友林、陳
翰林、陳聽林等，復一致供明上訴人因與李建寶為賭博爭執後率人前往尋釁，以為李
建寶尚在屋內開槍射擊，致彈中李范氏身死屬實，核與李建寶之女李鼐姐之陳述亦相
符合，而上訴人所稱因李殿臣與上訴人有仇，李建寶復嫌惡其妻李范氏足患　瘡，乃
於正月十八日共將李范氏殺害，藉以嫁禍誣陷等語，雖經李建中、李建葵、李虎娘、
李楊氏等同稱：「正月十八天未明時，聽李鼐姐喊說我爸（李建寶）把我娘（李范氏
）打死了」云云，惟此項述詞不但李鼐姐矢口否認有前項之呼喊，且與○○鄉鄉丁楊
玉才結證所稱：「於正月十七下午日未落時，李范氏傷後前往驗明，門裡有血跡，西
門框有子彈眼一處，彈深入未出」等情，亦顯不相符。至上訴人所稱：「正月十七在
楊可久家代李福山女兒說媒，當晚未歸」之反證，又與楊可久所言參差，則原審斟酌
上開各項證據憑以認定犯罪事實，自無背於採證法則。上訴意旨謂：刑法第十三條關
於故意之規定係採希望主義，不但直接故意須犯人對於構成犯罪之事實，以具備明知
及有意使之發生為要件，即間接故意亦須犯人對於構成犯罪事實，預見其發生，且其
發生不違背犯人本意時，始能成立犯罪，若對於構成犯罪事實雖預見其發生，而在犯
人主觀上並不希望其發生者，亦非本條構成犯罪之要件。本案上訴人對於欲殺李建寶
之事件，始終否認，即據李春起等四人之證言，亦均謂上訴人實係欲捉李建寶，以圖
報復被毆之嫌，是其初衷無殺害李建寶之故意，已堪認定，再據陳友林供稱：「李建
寶跑了，他們鳴槍示威。」及李建寶自供：「他們進莊叫喊要捉我，我聽見就跑了，
並沒有同我見到面。」是上訴人與李建寶既未謀面，從何發生殺意，而第一審所認上
訴人臨時起意殺害，顯係近於推測，蓋槍能殺人固非不可預見，而上訴人對於李建寶
曾否開槍，有無發生死亡結果之希望，依當時李建寶聞風逃避之事實而論，殊難斷定
，原審於事實方面既認上訴人與李建寶素無嫌隙，僅因李建寶與上訴人因賭博發生口
角，而上訴人被辱，遂邀人至李建寶家尋毆，希圖報復，李建寶事先聞風逃避，又於
理由方面謂上訴人以為李建寶尚在屋內，開槍射擊，槍彈誤中門旁之李范氏，係屬打
擊錯誤，有未遂與過失之競合，是上訴人捉拿李建寶時，該李建寶既已事先聞風逃避
，兩未謀面，無從發生圖殺李建寶之故意，已如上述，原審認為打擊錯誤，揆諸刑法
上希望主義，尤有未合，依刑事訴訟法第三百七十一條第十四款規定，殊不足以昭折
服等語。查上訴人與李建寶為賭博爭執角力未勝，率人前往尋釁，以為李建寶在其屋
內，遂向屋內開槍，致誤中門旁李建寶之妻李范氏殞命，既有李建寶與證人李春起等
之供述可憑，上訴人謂為事實，尚難斷定，係對於事實審法院自由判斷證據力之職權
行使而為指摘，殊無足採。又按犯罪故意之發生，並不須與被害客體發生直覺時為限
，祇須對於犯罪事實有所認識，與犯罪行為有其決心為已足，上訴人率人至李建寶家
內，初意固在尋毆報復，嗣因李建寶聞風走避，上訴人以為尚在屋內，即開槍向屋內
射擊，則其開槍之時已具有殺人故意，何得以未與李建寶謀面，而為無從發生殺人故
意之辯解，雖李建寶事先走避未遭殺害，然上訴人既認其尚在屋內而開槍射擊，此不
過犯罪結果發生與否，與犯人主觀上之認識稍有齟齬，不能謂無犯罪之故意及無發生
死亡結果之希望，而其犯罪結果之不能發生，既係由於李建寶事先走避之意外障礙，
則上訴人對此應負故意殺人未遂之責，自亦毫無疑義。原審本於認定事實，以上訴人
開槍射擊李建寶，誤中李范氏殞命，係屬打擊錯誤，應負殺人未遂與過失致人死之罪
責，維持第一審依刑法第二十六條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第二百七
十六條第一項、第五十五條、第三十七條第二項，從一重論處殺人未遂一罪，減處有
期徒刑六年，褫奪公權四年，其採證認事用法量刑，均無不合，上訴論旨難認為有理
由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十八條第一項，判決如主文。
中      華      民      國     三十     年      九      月    二十六    日

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。