• 中華民國刑法 第 21 條(24.01.01)
• 中華民國刑法 第 21 條(81.05.16)

依法逮捕犯罪嫌疑人之公務員，遇有抵抗時，雖得以武力排除之，但其程
度以能達逮捕之目的為止，如超過其程度，即非法之所許，不得認為依法
令之行為。

最高法院刑事判例                                    三十年上字第一○七○號
    上  訴  人  江西高等法院袁宜臨時庭檢察官
    被      告  趙  鴻
                謝家麒
上列上訴人因被告等殺人案件，不服江西高等法院袁宜臨時庭中華民國二十九年十二
月十日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
    主      文
原判決撤銷，發回江西高等法院袁宜臨時庭。
    理      由
上訴意旨略稱：按犯罪行為之是否出於故意，應以犯人實施犯罪時，對於犯罪事實有
無認識及其行為有無決心為斷。查已死曾學全、周松楷屍骨經司法行政部法醫研究所
鑑定「曾學全頭骨右側顴骨左上方有切痕一處，長約三公分、寬約一公分，枕骨右側
有傷痕一道，約一．五公分、寬約○．二公分，周松楷頭骨上項骨左右兩側各有切痕
一處，左側長約五．五公分、寬約○．五公分，邊緣有缺損，深約○．四公分，嵌有
毛髮，右側長約六．五公分、寬約○．三公分，第二腰椎骨體中央部有橫形裂隙一處
，長約一公分，右尺骨骨體部有切痕兩道，各長約一公分，均係生前受傷所遺留之痕
跡，應係生前受銳器衝擊（如刀斧等）所構成之傷痕」，就此鑑定而論，曾學全等既
非一刀一斧之傷，而為多之刀斧傷所致命，以多數之刀斧殺人，致人於死而後已，不
得謂無殺人之認識及決心，被告趙鴻不得謂無犯罪之故意，已極顯著。更就當時之事
實論據，趙鴻供稱：「我們去捉他，曾學全拿大刀，周松楷拿腰刀砍過來，周松楷砍
一刀我就讓開了，曾學全在旁砍一刀來，把我手中指砍傷，我就接到刀把，順手一推
就推傷了他胸前，他就倒地下，還爬幾步死了，周松楷當時我讓開他刀，我就開槍打
了他一槍，打中了他腿上，以後是高國雲與他兩人拼，究竟他怎樣死的，要問高國雲
。」果如趙鴻所云，曾學全之刀既為趙鴻接到在手，則其拒捕侵害已屬過去，乃竟以
奪獲之刀傷其胸前以致於死，自應負殺人罪責。周松楷當時趙鴻既讓開其刀，復開槍
傷其腿，拒捕力業已消滅殆盡，乃竟將其殺死，與高國雲等應負殺人罪責。被告謝家
麒命令趟鴻等拘拿曾學全等，遇有必要時可就地槍決之手諭，既供認屬實，趙鴻等之
殺曾學全等出於謝家麒之教唆，其應負教唆殺人罪責，亦無疑義，對於未受審判宣告
罪刑之嫌疑犯，公然實施就地槍決之命令，以開慘殺之端，自難謂其命令非違法。原
判不察，諭知無罪，其判決即難謂非違法云云。本院查：就地槍決乃有執行刑罰權之
公務員，對於已決犯人之一種執行死刑方法，非普通公務員均有此權。如逮捕犯罪嫌
疑人之公務員，對於犯人有抵抗時，得以武力制止而排除其抵抗，以達逮捕之目的，
應以能達逮捕目的之程度為止，如超過其程度，即非法之所許，不得認為職務上之行
為。本件被告謝家麒奉區長轉縣政府命令查拿犯罪嫌疑人周松楷、曾學全等，派鎮丁
趙鴻、高炳明（即高國雲）前住捉拿，竟命令遇必要時可就地槍決，殊不能謂無教唆
故意殺人嫌疑，被告趙鴻等奉有此項命令，亦屬長官之非法命令。雖據趙鴻所供情形
審究，似尚不能證明其有殺人之決心，但查其所稱「接到刀把順手一推，就推傷了他
（指曾學全）胸前」及「我就開槍打了他（指周松楷），一槍打中他腿上」等語，核
諸法醫研究所鑑定曾學全並無胸前推傷，周松楷亦無腿部槍傷，且該被害人等傷痕多
在合面，則該被告所供，不無避就情形。而該被告既與高國雲共同逮捕曾學全等，曾
學全等之抗拒亦係同時如高國雲與周松楷拼鬥，該被告在場眼見決無不明悉之理，即
於高國雲之行為亦當然有意思聯絡，乃不為實供，尤有諱飾之處。該被告與高國雲二
人奉命逮捕犯人二名，攜有槍彈，曾學全等之抗拒不過用刀，則該被告等如就其不致
命部位加以一、二傷即足以消滅其抵抗力，而從容達到逮捕之目的，況據該被告稱「
已將曾學全之刀奪過」，則所受不法之侵害似已過去，乃竟向其頭部施以重傷以致身
死，自不能謂無故意殺人嫌疑，其殺人是否防衛過當，並有調查之餘地。第一審判決
認被告等殺人為防衛過當，及不知法令是否允洽，固有問題，第二審判決以被告趙鴻
之殺人為職務上之行為，無犯罪故意，謝家麒之教唆殺人，非其所預見，因而為無罪
之諭知，更嫌率斷。上訴不能認為全無理由，應即發回更審，期得適法之判斷。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條，判決如主文。
中      華      民      國     三十     年      四      月      三      日

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。