• 中華民國刑法 第 21 條(24.01.01)
• 中華民國刑法 第 21 條(81.05.16)

依上級公務員命令之行為，限於為其職務上行為，且非明知命令違法者，
始在不罰之列，刑法第二十一條第二項規定甚明。上訴人等將捕獲之匪犯
某甲，立即槍決，固係奉有聯保主任之命令，但聯保主任對於捕獲之匪犯
，並無槍決之權，既非上訴人所不知，此項槍殺之命令，亦顯非屬於上訴
人職務上之行為，乃明知命令違法，任意槍殺，自不能援據刑法第二十一
條第二項之規定，而主張免責。

最高法院刑事判例                                    二十九年上字第七二一號
    上  訴  人  陳義廷
                任心澤
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服四川高等法院第一分院中華民國二十八年七月二
十一日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
    主      文
原判決關於陳義廷強盜罪刑及刑之執行暨任心澤部分均撤銷。
任心澤部分，發回四川高等法院第一分院。
陳義廷其他之上訴駁回。
    理      由
按第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，為刑事訴訟法第三百五十八條所明
定，是未經上訴之部分，第二審法院自不得審理裁判。本案告訴人糜劉氏指訴陳義廷
強取財物部分，並未據第一審兼檢察官之渠縣縣長提起公訴，第一審法院亦未就該部
分予以判決。上訴人陳義廷係對於第一審所判處之殺人罪刑，提起第二審上訴，其殺
人行為與前述之強取財物部分，復無何種審判不可分之情形，原審自應專就殺人一節
審理裁判，乃原審竟於撤銷第一審判決，改處殺人罪刑外，又論以共同強盜罪刑，並
依併合之例，定其刑之執行，關於該強盜部分之訴訟受理，顯屬不當，案經上訴，應
由本院以職權撤銷，藉資糾正。再原審判決認定上訴人陳義廷前充渠縣○○鎮民丁小
隊長，民國二十五年七月三日，該鎮聯保主任任德高命令將寶城鎮匪犯糜玉琛拿獲，
立即槍決，由中隊長任心澤轉令該上訴人陳義廷，及第十七保保長任光一、第十一保
保長任光培，率同民丁六十餘名，前往將糜玉琛住宅包圍，鳴槍示威，玉琛倉惶中逃
匿於屋側之谷田內，被哨丁瞥見捕獲，上訴人陳義廷及任光一、任光培即共同開槍將
糜玉琛擊斃等情，係採取證人楊盛安、宋心田、隊丁糜家貴、袁明華、方大雲、方大
文等之陳述，及渠縣司法處驗明糜玉琛委係被槍轟傷身死所填具之驗斷書，並上訴人
在第一審自認係任光一打的頭炮，任光培打的二砲，我打的三砲，打在糜玉琛肩膀上
之情形，為其所憑之證據。該陳義廷之上訴意旨略謂：民在第一審僅言在田塝上亦開
槍兩響，殊問官不能明晰，反載為民親開兩槍，中於膀上，甚屬錯誤。即以屍傷而論
，如果緝獲槍決，其傷必自前進後出，或後進前出，何得該玉琛之傷竟左右側面出入
？亦可證明係亂槍轟斃。且民係奉命行事，不奉令則以通匪論罪，遵令又罹法網，原
審並不窮究根源，何能折服云云。本院核閱第一審筆錄，據陳義廷供稱：「後來打了
火，任光一先打，接著我們亦打，後來在谷田裡打死一個人，是糜玉琛。」訊以：「
方大雲是哪個？」答：「是我帶去的壯丁。」訊以：「他說過第三炮是你打的？」答
：「他倒是那麼說過。」訊以：「你第三炮打在糜玉琛什麼地方？」答：「膀子。」
又訊以：「第三炮是你打的？」答：「我打了一炮。」訊以：「你們為什麼要打死他
？」答：「中隊長的命令。」（第一審二十七年十二月十五日及同年十二月十九日筆
錄）是上訴人陳義廷共同開槍將糜玉琛當場擊斃，已在第一審明白供認，經記載筆錄
可稽。該項筆錄並經載明當庭朗讀，當事人等均各承認無訛，由該上訴人畫押附卷，
何得以當時誤錄為詞，空言翻異？原審以其所述情節，核與驗斷書所載糜玉琛屍傷，
暨隊丁糜家貴等各供，均屬相符。而糜玉琛確係捕獲後，始行槍決，並非由於拒捕之
亂槍所中，復經在場目睹之楊盛安、宋玉田分別供明，因認上訴人陳義廷為殺人共犯
，自非無據。雖糜玉琛中槍部位，經渠縣司法處驗明，為左太陽穴一傷，入子處圍圈
一寸六分；右太陽穴出子處，圍圈二寸八分；右血盆骨一傷，長八分，前入後出；後
脅肋子彈入口傷一處，長五分；後脅迫近左出子處一傷，長一寸五分，均以子彈從側
面射入居多。但此種槍殺行為，其開槍射擊非必限於一定之部位，即不能以彈係側面
射入，執為原審採證違反法則之主張。至依上級公務員命令之行為，限於為其職務上
行為，且非明知違法者，始在不罰之列，刑法第二十一條第二項著有明文。上訴人陳
義廷等將捕獲之匪犯糜玉琛，立即槍決，固係奉有聯保主任任德高等之命令前往實行
，但該聯保主任等對於捕獲之匪犯，並無槍決之權，為稍具常識者所周知，此項槍殺
之命令，亦顯非屬於陳義廷等之職務上行為，乃上訴人陳義廷竟以奉有命令，將已捕
獲之糜玉琛任意槍殺，其應負假借職務上之機會共同殺人罪責，自屬無可解免。原審
以其知識淺薄，因公受累，犯情尚堪憫恕，適用刑法第二十八條、第一百三十四條前
段、第二百七十一條第一項，加重本刑後，仍依刑法第五十九條，酌減其刑二分之一
，處以有期徒刑十年，並依第三十七條第二項，褫奪公權五年，於法亦屬無違。陳義
廷之上訴意旨，就原判殺人部分所指摘各點，殊難認為有理由。復查上訴人任心澤充
任渠縣○○鎮民丁中隊長，因奉該鎮聯保主任任德高命令將糜玉琛拿獲槍決，即口頭
轉令陳義廷等遵辦，固為原審所認定之事實，惟查原審判決對於此項事實之認定，究
係憑何證據？及其認定之理由安在？並未經原判決依法記載。且據上訴人任心澤在原
審迭次辯稱，當時伊患病臥床，於奉到命令後，未能拆視內容即行照轉等情，是否屬
實？亦未經原判決予以闡明，其判決自非合法。該任心澤之上訴意旨，就此有所指摘
，即非無理，應予發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款、第三百九十三條
、第三百八十八條第一項，判決如主文。
中      華      民      國    二十九    年      三      月     十五     日

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。