• 中華民國刑法 第 1 條(24.01.01)
• 中華民國刑法 第 1 條(81.05.16)

被告某甲教唆某乙殺害某丙，原在舊刑法有效期內，同法第四十三條所規
定之教唆犯，必須被教唆人因教唆而實施犯罪行為，始能成立，與現行刑
法第二十九條第三項被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論之規定不
同，被告某乙受教唆後，既未實施犯罪行為，則依現行刑法第一條之規定
，某甲即無成立教唆犯之可言，原審仍認為教唆殺人未遂，自有未合。

最高法院刑事判例                                  二十九年上字第三五八一號
    上  訴  人  山西高等法院第四分院檢察官
    被      告  田樹德
                田南娃
                任猛虎
上列上訴人因被告等教唆殺人等罪案件，不服山西高等法院第四分院中華民國二十六
年四月三十日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
    主      文
原判決關於田樹德、田南娃罪刑部分撤銷。
田樹德、田南娃無罪。
其他上訴駁回。
    理      由
本件被告田樹德、田南娃因被害人田仰孟索債糾葛挾有嫌怨，起意殺害，遂與已故之
李錦標於民國十九年四月間，商由同案被告李小和雇用被告任猛虎殺害田仰孟，允給
任猛虎洋一百四十元，先交十數元命其買槍，以供殺人所用之物，嗣田樹德等因前項
債務經人調解成立，又令李小和告知任猛虎勿殺害田仰孟，因而任猛虎未曾實施殺害
等情，原審係以李小和、任猛虎已將田樹德、田南娃、李錦標等，如何託由李小和尋
找任猛虎，允給錢款令其買槍殺害田仰孟，以及任猛虎未去殺人之經過情形分別供明
，更就證人劉廣勤所稱「當日民在村長處閒坐，聽得田南娃的岳父李錦標及李小和向
任猛虎要炮，猛虎向李小和要錢，李小和說人家的事已了結，不要你打啦（指打人言
），你應該交炮，猛虎說你與我說下一百四十塊大洋，教我打人不是，我不打人，是
他們不教我打，我的錢豈能不向他要，他們兩家吵鬧不付，村長主張一面交錢，一面
交炮，後來任猛虎扣住李小和不許他走，是劉官清保走的，李小和雇猛虎用炮打田仰
孟的事，在村長明明露出了」，又證人劉官清所稱「田南娃的丈人李錦標及李小和在
我村向任猛虎要炮，互相吵嚷，猛虎扣住李小和不放走，經我保李小和回家，善為調
處著李小和與猛虎，擺酒席一桌，炮也不要，錢也不交」各等語，互相觀察，足見被
告田樹德、田南娃等囑託李小和教唆任猛虎殺人，而任猛虎並未實施殺人，已屬灼然
可見，因認第一審諭知任猛虎無罪部分之判決為無不合，駁回上訴在案。至被告田南
娃、田樹德教唆殺人，原在舊刑法有效期內，同法第四十三條所規定之教唆罪，必須
被教唆者本諸教唆之目的實施犯罪行為而成立，自與現行刑法第二十九條獨立教唆犯
之情形不同，被告田南娃、田樹德對於任猛虎所教唆之殺人罪，既未經任猛虎實施犯
罪，即無成立教唆犯之可言，原審仍認為教唆殺人未遂，復以刑法上無預謀殺人之規
定，適用同法第二條第一項但書、第二十九條第三項、第二百七十一條第二項、第一
項，判處教唆殺人未遂罪刑，而未注意有利於行為人之舊刑法規定，適用法則，尤有
未合。上訴意旨就事實點攻擊，固無可採，而指摘原判決用法失當，非無理由，自應
由本院依法為之撤銷改判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款、第二百九十三條
第一項、第三百八十八條第一項，判決如主文。
中      華      民      國    二十九    年     十二     月     十二     日

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。