• 中華民國刑法 第 29、30 條(24.01.01)
• 中華民國刑法 第 29 條(94.02.02)

從犯係幫助他人犯罪，教唆犯係教唆他人犯罪，均非自行實施犯罪之人，
此觀於刑法第二十九條第一項、第三十條第一項之規定甚明，故刑法上之
教唆犯，並無幫助犯，其幫助教唆者，仍應解為實施犯罪(即正犯)之幫助
犯，如幫助教唆殺人而被教唆人並未實施者，在教唆犯固應以殺人未遂論
科，而幫助教唆之人，仍因無實施正犯之故，不成立殺人罪之從犯。

最高法院刑事判例                                  二十九年上字第三三八○號
    上  訴  人  吳習之
                吳方照
                吳開文
                吳首魁
                吳喜德
                吳遂林（即吳敘倫）
                吳三方
                吳金蘭
上列上訴人等因殺人案件，不服湖南高等法院中華民國二十六年五月四日第二審判決
，提起上訴，本院判決如下:
    主      文
原判決關於吳金蘭罪刑，吳方照、吳開文、吳首魁部分撤銷。
吳金蘭之公訴不受理。
吳方照、吳開文、吳首魁部分，發回湖南高等法院。
吳習之、吳喜德、吳遂林、吳三方之上訴駁回。
    理      由
本件被害人吳則忠、吳名揚均係被搵身死，業經第一審驗明填書附卷。上訴人吳喜德
與吳三方等，聽從上訴人吳習之教唆，於民國二十五年二月八日晚間，共同將吳則忠
、吳名揚放入水桶搵死，又經供認不諱，原審以吳喜德殺人，意在得酬，並非出於惡
被害人為盜，認第一審引用刑法第五十九條酌減為不當，改判較重徒刑。雖刑事訴訟
法第三百六十二條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知
較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。而所謂適
用法條不當，自指凡變更第一審引用刑法法條者，皆包括在內，則原審以適用酌減法
條為不當，予以改判較重之刑，自屬適法。該吳喜德上訴意旨，以橫被株連、枉判重
刑等狡飾之詞，攻擊原審採證量刑之不當，殊不足採。至上訴人吳習之之教唆殺人，
既有吳喜德、吳三方在第一審分別供指該吳習之如何因疑吳則忠、吳名揚有竊盜吳潤
山店內財物嫌疑，如何每人出錢五千文賄買將其殺害，以及如何將其放入水桶搵死，
歷歷如繪，此種被告不利於己之自白，已足為吳習之教唆殺人之證據。更參以區長吳
郁在第一審之查復呈文，屍親吳竹亭、吳名海之指述，並同案被告吳麟書等供指「吳
習之請的刑手」，及呈有吳三方之弟吳來方函述吳習之許與吳三方五千錢溺手之事，
原審復綜核各種調查情形，本於心證之所得，認為教唆殺人，並以其教唆殺人意在疾
惡，情堪憫恕，維持第一審酌減科刑之判決，亦無違誤。該吳習之上訴意旨，以吳喜
德等之誣攀嫁禍等空洞之詞相指摘，顯非有理。又上訴人吳遂林係於殺害吳則忠、吳
名揚之前參與集議，復於吳喜德等下手殺害時提燈幫助，此種事實並經原審根據屍親
吳名海、共同被告吳三方、吳喜德等供述予以認定，是該吳遂林顯係以自己犯罪之意
思，而參與犯罪構成要件以外之行為，自係共同正犯，原審維持第一審判處共同殺人
罪刑，亦屬於法無違。該吳遂林以吳名海等之供述為誣陷，對原審取捨證據之職權行
使，妄予指摘，自不足取。惟上訴人吳方照、吳開文、吳首魁，原審既探取屍親吳名
海之供述，謂：「吳遂林喊我畫押，有吳麟書、方照、金蘭、首魁、東蔚，有德、開
文、潤山、習之都在那裡。」指為殺人前在場集議，因吳習之動議殺人均無異議，認
為幫助教唆殺人。姑無論此種「均無異議」云云，詞出揣測，即屬實在，能否認為幫
助犯罪，亦尚有待於證明。況查，吳三方在第一審供稱：「是吳麟書、有德、金蘭，
遂林、開文、潤山、方照、首魁、東蔚他們請我同玉時，去浸吳則忠的。」此種供述
如果不虛，則吳方照、吳開文、吳首魁均為殺人之教唆犯，而非幫助犯，原審對於此
種要證未予採取，亦未釋明理由，致所認定之事實不明，因與其所援用之法令不能適
合，自屬用法不當，實有再行調查審認之必要，應認為有發回更審之原因，合予發回
更審。吳方照、吳開文、吳首魁之上訴，應認為有理由。再幫助犯係對於他人實施犯
罪者予以幫助行為，而教唆犯亦係教唆他人犯罪，非自行實施犯罪之人，此觀刑法第
二十九條第一項、第三十條第一項規定甚明，因之在刑法上教唆犯無幫助犯，而幫助
教唆者，仍應解為實施犯罪（即正犯）之幫助犯，如本件之幫助教唆殺人應認為幫助
殺人，原審認為幫助教唆殺人，其法律上見解，不無違誤。該部分既予發回，併予指
示。又被告已死亡者，應諭知不受理之判決，此刑事訴訟法第二百九十五條第五款定
有明文。該款規定依同法第三百七十九條，又為第三審所準用。本件上訴人吳金蘭在
合法上訴後，於民國二十六年八月三十日因病死亡，業經原審函報到院，依據上開法
條，應由本院將原判罪刑撤銷，諭知公訴不受理。再查，上訴書狀應敘述上訴理由，
其未敘述理由者，應於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，其未依此規定補提
上訴理由者，應以判決駁回之，此在刑事訴訟法第三百七十四條、第三百八十七條已
有明文規定。本件上訴人吳三方於民國二十六年五月七日收受送達判決書，於同年同
月十二日提出上訴書狀，並未敘述上訴理由，又未於十日（即同年同月二十二日）內
補具上訴理由書，按照上開規定，其上訴顯屬違法。雖該吳三方於民國二十八年八月
四日死亡，然其死亡既在逾越補具理由書期間之後，其原判即屬無可動搖，仍應以其
上訴違法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第二款、第三百七十九條
、第二百九十五條第五款、第三百九十三條、第三百八十八條第一項、第三百八十七
條，判決如主文。
中      華      民      國    二十九    年     十一     月    二十二    日

1.本則判例，依據最高法院民國 94 年 9  月 13 日 94 年度第 13 次刑
  事庭會議決議，加註：
  本則判例保留，並加註「應注意 94 年 2  月 2  日修正公布刑法第
  29  條之規定」。
2.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。