• 中華民國刑法 第 23、29、232 條(24.01.01)
• 中華民國刑法 第 23、29 條(81.05.16)

（一）某甲於被某乙槍傷後，因氣忿不平，持鐵鍬毆打某乙，仍不外一種
      報復行為，自不生正當防衛問題。
（二）刑法上之教唆罪，係以故意唆使他人犯罪而成立，其教唆之時是否
      在被教唆人犯罪之當場，則非所問。上訴意旨謂某甲當場喝令開槍
      ，應論以共同正犯，不無誤會。

最高法院刑事判例                                  二十九年上字第二六六二號
    上  訴  人  綏遠高等法院檢察官
    上  訴  人
    即  被  告  王慶耀
                薛福晏
上列上訴人等因被告王慶耀教唆殺人未遂、薛福晏傷害人身體案件，不服綏遠高等法
院中華民國二十五年十二月三十一日第二審更審判決，提起上訴，本院判決如下：
    主      文
原審關於王慶耀部分，又原審及第一審關於薛福晏部分之判決均撤銷。
王慶耀部分，發回綏遠高等法院。
薛福晏傷害人身體，處罰金三十元，罰金如易服勞役，以一元折算一日
其他上訴駁回。
    理      由
按刑法上之教唆罪，係以故意使他人發生犯意因而犯罪，即可成立，其教唆之時是否
當場，則非所問。檢察官上訴意旨謂王慶耀當場喝令開槍，應論以共同正犯，不無誤
會。惟查，原判決事實認王慶耀攜帶團丁張白小等前往高人俊煤窯，禁止高人俊煤工
下窯開採，發生口角，王慶耀喝令開槍，由張白小用槍將煤工薛福晏左頸及頰部擊傷
，而理由內則引用劉喜順之供詞稱：張白小朝天打了一槍等語。是張白小之槍傷薛福
晏究係出於故意抑係過失殊不分明，因之王慶耀喝令開槍是否教唆故意殺人，抑係僅
在威嚇，自有尋繹餘地，原審未予調查明晰，遽行憑空斷定薛福晏之傷委為張白小用
槍平端對準施放所致，因論王慶耀以教唆殺人未遂罪，檢察官及被告王慶耀各上訴意
旨就此加以指摘，應認為有理由，合將該部分撤銷，發回更審。關於薛福晏部分，原
判決認定「王慶耀喝令開槍，由張白小用槍將煤工薛福晏右頸及頰部擊傷，薛福晏情
急亦用鐵鍬將王慶耀右額角髮、腰裡肐肘間劈戳成傷」，係採用李義山及馬天德之供
述：「聽說薛福晏挨了ㄧ槍，從他耳旁臉上穿過，他生氣了，就拿鐵鍬劈了王慶耀幾
鍬」，為其所憑之證據，是薛福晏傷害王慶耀行為，原在被張白小槍傷以後，當時不
能證明王慶耀與張白小尚在繼續侵害之中，則薛福晏於被害後氣憤持鐵鍬毆打王慶耀
，仍不外一種報復行為，自不生正當防衛問題，檢察官上訴意旨指摘原審未依正當防
衛或防衛過當之法文處斷，被告薛福晏上訴意旨就採證上空言攻擊，固均非可採。惟
查，第一審判決對於此部分並未合法認定事實，原審調查事實予以認定，自應將第一
審判決撤銷改判，乃仍予維持，殊有未合。且該被告犯罪在舊刑法時代（二十四年一
月二十九日），原審裁判時刑法業已施行，以舊刑法第二百九十三條第一項與刑法第
二百七十七條第一項比較，以刑法為輕，自應適用裁判時之刑法，乃原審對於第一審
判決援用舊法之點未加糾正，亦屬違誤，應由本院依法將該部分撤銷改判。至高省吾
對於王慶耀等呈訴不服部分，經原審查明高省吾非本案之告訴人，業予批駁在卷，雖
其所具之呈訴狀附添高人俊一名，旁注高省吾為其代理人，然其狀尾高人俊並未依法
簽名，對於高省吾又未具狀委任，嗣後即由高省吾逕行狀訴，原審置而弗究尚難謂為
不合，檢察官並此上訴即非有理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條、第三百九十條第一款
，刑法第二條第一項、第二百七十七條第一項、第四十二條第二項，刑事訴訟法第三
百八十八條第一項，判決如主文。
中      華      民      國    二十九    年      九      月     十六     日

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。