• 中華民國刑法 第 25、271 條(24.01.01)
• 中華民國刑法 第 25、271 條(81.05.16)

上訴人因懷恨被害人，遂於傍晚攜刀侵入被害人店內，潛伏其臥床下，擬
乘機殺害，當被發覺拿獲，是其行為尚未達於實施之程度，僅應構成預備
殺人罪。

最高法院刑事判例                                      二十九年上字第二一號
    上  訴  人  蔡回生
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服湖南高等法院第四分院中華民國二十六年十一
月二十二日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
    主      文
原審及第一審判決關於蔡回生殺人未遂部分撤銷。
蔡回生預備殺人，處有期徒刑一年二月。
馬刀一柄沒收。
其他上訴駁回。
    理      由
查原審判決認上訴人蔡回生因恨胡桂卿指索其所竊款項過急，於民國二十六年（廢曆
五月初三日）早晨購買馬刀一柄，傍晚藏刀侵入胡桂卿店內，潛伏其臥床下，擬乘機
殺害胡桂卿等情，係以上訴人在偵查中之自白及林仁初等所稱：「是晚由胡桂卿床下
搜獲上訴人，並其馬刀、電筒等件」之述詞，又以上訴人曾於前一日竊取胡桂卿銀錢
，正被追繳未齊之際，與上訴人自白所稱：「他出我醜，我要報仇」之語相符，為其
所憑之證據。上訴意旨以馬刀係胡桂卿預備看守桃李子，囑上訴人向鐵鋪取來，乃
其居心險惡，與林仁初等勾串陷害誣指意圖殺人，原審據為判罪基礎，殊太冤判云云
，無非就原審自由判斷證據證明力之職權行使，任意空言指摘，顯無可採。惟上訴人
當時既僅懷刀潛匿床下，則其行為尚未達於實施殺人之程度，而僅為乘機殺人之預備
，應構成刑法第二百七十一條第三項之預備殺人罪。第一審竟論以同條第二項之殺人
未遂，原判予以維持，則其對於確定事實援用法令尚有未當，上訴意旨雖未指摘及此
，仍應將該部分之判決撤銷，按其犯情酌予改判。至竊盜部分原審係維持第一審依刑
法第三百二十條第一項論處罪刑之判決，為同法第六十一條第二款所列之案件，依刑
事訴訟法第三百六十八條規定不得上訴於第三審法院，茲上訴人併向本院上訴，自非
合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第二百七十
一條第三項、第一項、第三十八條第一項第二款，刑事訴訟法第三百八十七條，判決
如主文。
中      華      民      國    二十九    年      一      月      四      日

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。