• 中華民國刑法 第 342 條(24.01.01)
• 中華民國刑法 第 342 條(81.05.16)

公務員關於職務上之行為，有時雖亦足以構成背信罪，然以不合於瀆職罪
之構成要件為限，如其犯罪行為已足成立瀆職罪名，即不能以其違背職務
而認為構成背信罪。

最高法院刑事判例                                  二十八年上字第二四六四號
    上  訴  人  陳復始
上列上訴人因背信案件，不服浙江高等法院第二分院中華民國二十八年一月十七日第
二審判決，提起上訴，本院判決如下：
    主      文
原判決撤銷，發回浙江高等法院第二分院。
    理      由
按教唆犯須本人未實施犯罪，而教唆本無犯意之人決意犯罪者，始能成立，若其命令
他人犯罪之行為，即為其實施犯罪之行為，即無成立教唆犯之餘地。至公務員關於職
務上之行為，有時雖亦足以構成背信罪，然以不合於瀆職罪之構成要件為限，如其犯
罪行為已足成立瀆職罪名，即不能以其違背職務之行為而認為背信，此亦當然之解釋
。本件原判決引用第一審判決記載之事實，認定上訴人於民國二十六年十一月間，在
浙江○○菸酒稽徵分局稽徵員任內，私派陳伊喜將林村附近筏家楊偉庭等三、四戶內
私菸三百九十一擔（原判誤斤），私蓋自備查驗戳記，意圖漏稅放私，致公家損失稅
款九百七十六元有另等情，果屬非虛，則上訴人身任稅收人員，竟命令屬員蓋戳放私
其本身之行為，即為違背職務之行為，已不能謂係教唆他人犯罪。況查刑法第一百三
十一條之直接或間接圖利，並不以圖利自己為限，即圖利於他人者亦包括在內。上訴
人令人私蓋查驗戳記，既係意在漏稅放私，縱無受賄及圖利自己情事，而其圖利他人
已極明顯，原審按公務員假借職務上之機會教唆他人犯背信罪論擬，用法已欠適當。
再查原判決認定事實係以陳伊喜所述，上訴人有信寄與謂：「已經對局裡講好，叫我
去辦這事的」等語，為其所憑之證據。但據上訴人在兩審力辯致信陳伊喜係薦其進局
任事，並非命其蓋戳，而陳伊喜所供：「蓋印事陳復始沒有提起，是叫我去接收湖山
稽徵所的」之語，復與上訴人所辯相符，則上訴人有無命陳伊喜私蓋楊偉庭等菸葉上
之查驗戳記，尚不能專憑陳伊喜一部之陳述而為認定，自應調閱原信以資審核，而加
蓋查驗戳記是否即可免稅，即公家是否因此而損失稅收，尤應加以審究。上訴意旨就
事實上爭辯各點，雖不足為上訴理由，惟以原審節取陳伊喜一部分不利之述詞以為判
決基礎，指摘其採證違法，尚屬可採，而原判決依所認事實，援引刑法第二十九條、
第一百三十四條、第三百四十二條第一項處斷，按照上開說明，亦不免於違法，此項
違法原因既不能依據原判決認定事實而為改判，自應發回更審，期臻適法，本件上訴
應認為有理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條，判決如主文。
中      華      民      國    二十八    年      七      月     十一     日

1.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。