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司法解釋

發文單位: 司法院
解釋字號: 釋字第693 號
解釋日期: 民國 100 年 12 月 09 日
相關法條
解釋文:
    財政部中華民國八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四六四
號函前段謂:「認購(售)權證發行人於發行時所取得之發行價款,係屬
權利金收入」,意指該發行價款係權利金收入,而非屬證券交易收入,無
所得稅法第四條之一之適用,與憲法第十九條之租稅法律主義尚無違背。
    同函中段謂:「認購(售)權證發行人於發行後,因投資人行使權利
而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失,應於履約時認列損益
,並依所得稅法第四條之一規定辦理。」及財政部八十六年七月三十一日
台財稅第八六一九○九三一一號函稱:「認購(售)權證持有人如於某一
時間或特定到期日,以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課
徵所得稅。」與憲法第十九條之租稅法律主義並無牴觸,亦不生違反憲法
第七條平等原則之問題。
理 由 書:    憲法第十九條規定,人民有依法律納稅之義務,係指國家課人民以繳
          納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時,應就租稅主體、租稅客體、
          租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構
          成要件,以法律定之。惟主管機關於職權範圍內適用之法律條文,本於法
          定職權就相關規定予以闡釋,如係秉持憲法原則及相關之立法意旨,遵守
          一般法律解釋方法為之,即與租稅法律主義無違(本院釋字第六二二號、
          第六六○號、第六八五號解釋參照)。
              主管機關核准發行之認購(售)權證,係指標的證券發行公司以外之
          第三者所發行表彰認購(售)權證持有人於履約期間內或特定到期日,有
          權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券,或以現金結算方式收取
          差價之有價證券(發行人申請發行認購(售)權證處理準則第二點第二項
          )。是認購(售)權證係表彰證券買賣選擇權之有價證券,其發行人將該
          權證交付後尚負有履行該權證所載選擇權債務之義務,此與發行後之權證
          持有人賣出該權證,僅負將該權證交付買受人之義務不同。
              發行認購(售)權證之收入是否課徵所得稅,關鍵在於該發行交易是
          否為所得稅法第四條之一:「自中華民國七十九年一月一日起,證券交易
          所得停止課徵所得稅,證券交易損失亦不得自所得額中減除。」所稱之「
          證券交易」。查所得稅法第四條之一停徵證券交易所得稅之立法理由,係
          為簡化證券交易所得之稽徵手續並予合理課徵,以修正證券交易稅條例提
          高證券交易稅稅率方式,將原應併入所得總額課徵所得稅之證券交易所得
          稅停止課徵。而依證券交易稅條例第一條第一項規定,僅就買賣已發行之
          有價證券課徵證券交易稅,足見所得稅法第四條之一所稱之證券交易,亦
          應限於買賣已發行之有價證券,始符合該條以證券交易稅取代證券交易所
          得稅之意旨。發行認購(售)權證之交易與買賣認購(售)權證不同,自
          無庸課徵證券交易稅(證券交易稅條例實施注意事項第二點參照),若因
          發行交易而有收入,則應依所得稅法其他規定計算其所得並課徵所得稅。
          財政部八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四六四號函(下稱系
          爭函一)前段謂:「認購(售)權證發行人於發行時所取得之發行價款,
          係屬權利金收入」,意指該發行價款係權利金收入,而非屬證券交易收入
          ,無所得稅法第四條之一之適用,符合一般法律解釋方法,並未增加法律
          所未規定之租稅義務,與憲法第十九條之租稅法律主義尚無違背。
              至認購(售)權證發行後,發行人為履行或為準備履行(避險)約定
          之權證債務所為之相關證券交易(以下簡稱履約或避險交易),其所得如
          何課徵所得稅,則應依所得稅法之規定辦理。所得稅法第二十四條第一項
          前段規定:「營利事業所得之計算,以其本年度收入總額減除各項成本費
          用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」是認購(售)權證發行人履約或
          避險交易之收入或支出,原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業
          全年課稅所得。惟七十八年十二月三十日增訂同法第四條之一規定,既就
          證券交易之所得已另設特別規定,停止課徵證券交易所得稅,則認購(售
          )權證發行後相關之證券交易所得,即不得列為應稅所得課徵所得稅;相
          應於此,與發行認購(售)權證後履約或避險交易之相關證券交易損失,
          亦不得將其自應稅所得中減除。此亦即須俟九十六年七月十一日增訂所得
          稅法第二十四條之二第一項前段,排除同法第四條之一特別規定之適用,
          發行認購(售)權證始得回歸同法第二十四條第一項前段,其相關證券買
          賣之收入均應併計課稅、損失亦均應減除之常態規定之故。系爭函一中段
          :「認購(售)權證發行人於發行後,因投資人行使權利而售出或購入標
          的股票產生之證券交易所得或損失,應於履約時認列損益,並依所得稅法
          第四條之一規定辦理。」及財政部八十六年七月三十一日台財稅第八六一
          九○九三一一號函(下稱系爭函二):「認購(售)權證持有人如於某一
          時間或特定到期日,以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課
          徵所得稅。」(後函業經財政部一○○年十一月十六日台財稅字第一○○
          ○○四○○二六○號令廢止)均核與所得稅法增訂第二十四條之二以前之
          相關規定之意旨無違,符合一般法律解釋方法,亦未增加法律所無之租稅
          義務,無違憲法第十九條之租稅法律主義。
              有證券交易所得而不課徵所得稅,為有所得即應課徵所得稅之例外,
          其目的為以稅代稅業如前述,非在實現量能課稅。系爭函一中段及系爭函
          二闡明認購(售)權證之發行人,應依所得稅法第四條之一規定,免徵證
          券交易所得稅,亦不得減除證券交易損失。而所有其他有證券交易所得之
          個人及營利事業,適用所得稅法第四條之一時,並未規定得為不同之處理
          ,故亦不生該二函違反量能課稅致牴觸憲法上平等原則之問題。
              本件聲請人聲請意旨另認為,關於認購(售)權證發行人於發行時自
          行認購其發行之權證,並無系爭函一前段所稱權利金收入,以及認為所得
          稅法第四條之一規定、行政法院(現改制為最高行政法院)六十二年判字
          第九六號判例亦有違憲疑義等語。查其所陳,僅係爭執法院認事用法之不
          當,並未具體指摘前開函釋、規定及判例究有如何牴觸憲法之疑義。依司
          法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第三項之規定,此等部分之
          聲請,均應不受理,併此指明。

                                            大法官會議主席  大法官  賴浩敏
                                                            大法官  蘇永欽
                                                                    林錫堯
                                                                    池啟明
                                                                    蔡清遊
                                                                    黃茂榮
                                                                    陳  敏
                                                                    葉百修
                                                                    陳春生
                                                                    陳新民
                                                                    陳碧玉
                                                                    黃璽君
                                                                    羅昌發

協同意見書                                                  大法官  蘇永欽
    本案所涉認購(售)權證交易所得如何課徵營業所得稅的問題,在中華民國九十
六年修改所得稅法增列第二十四條之二(下稱所得稅法第二十四條之二)以前,一直
適用的財政部行政解釋八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四六四號函及同
年的台財稅第八六一九○九三一一號函(下併稱系爭函釋),引發是否違憲的爭議,
共合併了四十件聲請案作成本解釋,本席對於多數意見認定系爭函釋均未違反租稅法
律主義及平等原則的結論敬表贊同,但解釋理由的論述較為簡略,特從方法上對本席
所以贊同的主要考量作一說明。
一、從租稅法律主義的憲政意義定位稅法的司法審查
        憲法第十九條一方面把納稅規定為人民的基本義務,一如基本權利,皆為共
    營國家生活所訂「社會契約」的一部分,另一方面明定納稅應「依法律」,其目
    的即在確保國家實現國民意志所需的財源,取之於民並用之於民。簡言之,國民
    意志的形成必經由國民定期改選的國會,先以法律為對政府長期的指示及授權,
    再由政府制定政策及預算為短期的優先次序分配,政府不僅須就其政策及預算報
    告國會並對國會負責(憲法第五十七條),法律案及預算案更要經過國會議決(
    憲法第六十三條)。但凡百施政如逐一籌措財源,顯然無法達到國家財政所要求
    的最低效率,只有以經常、無對價稽徵方式收取的租稅為支應施政的主要、穩定
    財源,此所以我國憲法特將納稅定為人民的基本義務,以與一般法律創設的義務
    區隔。而強調納稅必須依法,其意義即在確保監督政府政策及預算的國會,在此
    一主要財源的開闢和關閉上也要有完整的管控權,任何稅捐只要未經國會以法律
    議決,都不可向人民開徵。只要國會能控制財源,並在政策與預算上反映多數民
    意,防止行政部門濫權或浪費,應該就可以大體落實取之於民用之於民的理想。
        租稅法律主義所依存的民主憲政體制是司法機關審查租稅法制時必須正確認
    知的前提。此所以司法審查的首要任務即在拴緊此一行政立法互動的紐帶,使形
    成租稅義務的主要決定必須由國會自己作成,而不能輕易委諸行政部門,或聽任
    行政部門便宜行事,掏空納稅人的荷包。惟此時尚應視審查標的,注意司法權的
    內部分權,使大法官與普通法院的分工達到功能最適。在租稅法律主義這樣形式
    的、程序的管控之外,如何基於憲法其他規範原則對稅法作進一步的、實質的審
    查,自然也是司法機關無可迴避的任務,但此時仍應從前述憲政體制的宏觀理解
    去尋找合理的切入點,避免打亂了司法與立法、行政權的基本分工。
二、從司法權的內部分權看租稅法律主義的審查方法
        租稅法律主義的控制,有其宏觀與微觀的面向。宏觀控制的重點在於防止行
    政權對於立法權的侵蝕,或立法權不當地委託行政權決定稅法的核心事項,以確
    保前述國會保留的憲法意旨。後者為對立法權的控制,依憲法第一百七十一條僅
    能由本院來作認定。前者為對行政權的控制,一方面行政部門依法律授權所作補
    充(法規命令)不得逾越授權範圍,另一方面行政部門基於職權對於法律的解釋
    (行政規則)也必須符合穩妥的解釋方法。就此部分,在現行法制下不僅本院得
    依聲請以該行政命令為本案的解釋標的(如釋字第四一五號、第六一五號解釋對
    法規命令的審查,釋字第六四○號、第六八五號解釋對行政規則的審查),行政
    法院也可以在審判中以其為先決問題為附帶地審查認定,而於確認已逾越法律或
    違反法律解釋方法時,在該案件中不予適用,本院和行政法院的審查可說處於競
    合的狀態,僅效力不同而已。惟法規命令在立法院職權行使法建立國會強制事後
    審查制度(第六十條至第六十三條)後,司法審查認定違憲的正當性已大幅降低
    ,在立法審查不認為該法規命令逾越授權或牴觸母法的情形,本院僅得再就該法
    規命令是否實質上已經逾越立法院「得授權」的範圍加以審查,在確認已經逾越
    的情形,仍可不受立法院審查結果的拘束,認定違反法律保留原則(在稅法則為
    違反租稅法律主義)。而行政規則有無違反解釋方法的審查,其性質又屬單純合
    法性的審查,與有無違反平等原則、比例原則等實質憲法原則的審查不同,本院
    原則上即應尊重有最終釋法權的終審法院。在終審法院未認定其違反解釋方法的
    情形,除非可從特殊憲法觀點發現解釋上的瑕疵,不應輕易作相反的認定。至於
    微觀的控制,則指具體行政行為有無違法的審查,應由行政法院獨占,非本院所
    能置喙。
        本案並無所得稅法應規定而不當委諸行政命令補充的問題,系爭函釋不論就
    認購(售)權證發行的交易性質上是否屬於證券交易,而應免徵證券交易所得稅
    ,或不屬於證券交易,其對價屬權利金性質而應課徵所得稅的部分;或就其發行
    後發行人所為避險性證券交易,其損益的認列是否應依所得稅法第四條之一一併
    排除,或仍應回歸同法第二十四條認列損益的部分,都屬法律適用的爭議,不僅
    非本院獨占審查的事項,且本院也只能為單純解釋方法的審查,既經最高行政法
    院認定並無違反母法之處而予適用,本院除非能論證該解釋方法明顯忽略了某些
    憲法觀點,原則上即應尊重最高行政法院的見解。故多數意見認定函釋符合一般
    法律解釋方法而未違反租稅法律原則,結論可說十分穩妥。
三、租稅法制核心的審查無關基本權限制與比例原則
        本席在本院釋字第六八八號解釋所提協同意見書已就基本義務的具體化邏輯
    上應不等同於基本權的限制,從而也無比例原則適用的看法有所論述,如果進一
    步認知租稅乃為支應整體施政的主要財源,如有不足,國會只有另闢稅種以為支
    應,負擔者仍為所有納稅人,而其背後也仍然是支應施政的「整體」目的,無特
    定可對應的使用目的,即知其妥適與否的管控,主要應由行政、立法部門通過對
    話與妥協去作政治的決定,從而與憲法第二十三條是從保障特定基本權的角度去
    管控「個別」公權力行為,無法相提並論。就特定稅法開闢的稅種,及其所定稅
    基、稅率或免稅事項,去用特定基本權限制的觀點,如財產權或營業自由,作比
    例原則的審查,如果不是太寬─因為一律都可以用整體施政需要來合理化,就是
    太嚴─除了特別公課性質的稅種外,都無可用以合理化的具體公共利益;這樣的
    審查可說無任何實益,徒然降低了比例原則操作的嚴謹性。適合從基本權限制的
    角度去作審查的,應僅限於租稅法制中不屬於納稅義務核心內涵而僅為配套或技
    術性規定的部分,如罰則或其他不在狹義租稅法律主義指涉範疇,但仍屬一般法
    律保留原則所及的法律規定,或補充性的行政命令。由此可知,司法機關縱使有
    意在租稅法律主義以外,另覓比較實質的憲法規範來管控租稅法制的發展,方法
    上仍不能任意假借,過去偶見以比例原則作虛應故事的審查之例,即值得深思。
        從這個角度來看本案,系爭函釋都是有關營業所得稅課稅範圍的行政解釋,
    屬於對特定租稅義務的再具體化,原則上即不能認其為基本權的限制。因此本件
    解釋未從財產權或營業自由限制的觀點對系爭函釋作比例原則的審查,不僅符合
    我國憲法將基本義務與基本權並列的意旨,也可避免以空泛、不對稱的比例權衡
    淆亂了司法與行政、立法的分權,十分正確。
四、如何引進財政學的公平理論以合理強化司法控制
        在租稅法律主義和比例原則的審查空間都有其分權上的限制時,本院面對眾
    多名目的稅捐能否在憲法上找到其他穩妥的審查基礎,攸關現代租稅國家的建構
    甚鉅。財政學對於租稅公平本有豐富的討論,如何將財政學上得到普遍認同的規
    範性原則,在與憲法文本相容、且無淆亂民主分權體制之虞的情形下,轉化為憲
    法規範的內涵,正是本席提出部門憲法理論所推廣的一種思維。本院的解釋實務
    ,曾兩度把財政學上認同的量能課稅原則當成審查稅法的憲法原則(本院釋字第
    五六五號、第五九七號解釋參照),但都只是附帶地提及,而未對其內涵作深入
    闡述,本號解釋再度提及量能課稅原則,有必要對其意義略作說明。
        財政學在探討租稅公平時,先區分絕對與相對公平,前者僅在每人繳納同額
    稅款的人頭稅(poll tax)庶幾近乎,後者則把納稅人的差異性納入考量而定其
    稅額,一如憲法上平等原則所區分的形式與實質平等,而正如憲法上一貫本於實
    質平等,財政學一般也是從相對公平出發,進一步探討其內涵。最主要的兩個標
    準,就是受益原則(benefit-received principle)與量能原則(
    ability-to-pay principle),前者衡量的是納稅人負擔的稅捐和從政府分配到
    的利益,是不是相當;後者衡量的是納稅人負擔的稅捐和其納稅的條件、經濟能
    力是不是相當;一著眼於施與受之間的公平,一著眼於不同納稅人間負擔的公平
    。由於租稅的稽徵原則上不與國家施政的支出對應,已如前述,受益原則只在例
    外情形可以操作(特別公課),量能課稅轉化為憲法上的一般課稅原則,就比較
    值得探討,憲法文本提供的基礎,最接近者自然就是第七條的平等原則。
五、以平等原則為基礎可能發展的兩種量能課稅類型
        本院過去解釋所闡釋的平等原則,本來即要求相同者相同對待,不同者不同
    對待,而對於法律規範呈現的任何形式上的差別待遇,必須審究其區隔因素與該
    規範所考量的公共利益有何關聯,並依規範目的在憲法上的重要性而定該關聯性
    的審查標準(合理還是實質關連)。反之,對於形式尚未呈現差別待遇,而主張
    實質上受到不公平對待的人民,也應審究憲法上有無課予積極區隔的義務。財政
    學上所探討的量能,通常是以所得為衡量的能,但也有加上「工資率」或「效用
    」來衡量其能者,對於公平的實現自然更為周延。以所得來衡量納稅的能力,又
    可分為水平和垂直的兩種量能,前者其實指的就是相同者相同待之,對於沒有區
    分必要者,比如境內所得和境外所得,應以相同方式課稅,才算公平。後者則指
    不同者不同待之,所得既有明顯的高低差別,即應對高所得者課以較高稅率的稅
    ,才算公平。至於垂直公平的實現,又有線型累進所得稅、負所得稅以及邊際稅
    率累進的所得稅等不同的課徵方式。但垂直的量能,其實已在追求某種合理的所
    得重分配,而與我國憲法宣示的民生主義理想若合符節,是社會的平等,而非個
    人的平等。如何建立操作的標準,顯然要複雜得多。足見財政學上所稱的量能原
    則和本院從憲法第七條平等原則規定發展出來的操作方式,確有其暗相契合之處
    。
        本件解釋理由書第五段認為系爭函釋「闡明認購(售)權證之發行人,應依
    所得稅法第四條之一規定,免徵證券交易所得稅,亦不得減除證券交易損失。而
    所有其他有證券交易所得之個人及營利事業,適用所得稅法第四條之一時,並未
    規定得為不同之處理,故亦不生該二函違反量能課稅致牴觸憲法上平等原則之問
    題。」是從平等原則引申出量能課稅原則而用之於所得稅法。這裡所稱的量能是
    前述水平的量能─相同所得應納相同的稅,和垂直的量能無關,得到無違的結論
    ,道理也很清楚。未來可否以憲法第七條為依據,至少就直接稅性質的所得稅,
    再引進垂直的量能原則,以建立最低的累進課稅要求,應視理論發展的成熟度而
    定,但此時需另覓積極區隔的憲法義務作為基礎,可能就是憲法第一百四十二條
    宣示的民生主義經濟體制。
六、有無可能在平等原則外發展獨立的量能課稅原則
        從納稅人負擔切入的量能課稅原則,除了通過納稅人間納稅能力的比較而和
    憲法上的平等原則結合外,單從個別納稅人負擔的限度,能不能和其他的憲法規
    範結合,轉化財政學上的應然為憲法上的應然,在我國稅法學者中也已有若干討
    論。本席認為,在憲法上討論國家對人民的社會給付義務,也就是第十五條宣示
    的人民生存權時,常有所謂財政能力保留的說法,本院釋字第四八五號解釋即明
    確指出:「鑒於國家資源有限,有關社會政策之立法,必須考量國家之經濟及財
    政狀況。」便是指對國家的「量能」。相對於此,人民對國家負擔的租稅給付義
    務,應該也有納稅能力的保留,才是合理的租稅國家。國家的能與人民的能之間
    ,本來就有微妙的牽連關係。推到極致,國家若要近於無限地提供各種福利,如
    果憲法不是採高度社會主義的體制,非藉租稅上的「橫徵暴斂」實不可能竟功,
    其結果是一進一出,擴大一能必以逾越另一能的界線為代價,人民未必能得到較
    多的實質福利,只會造成大量財產利益在國家和人民之間移動,徒然製造極龐大
    的稽徵和分配成本,在利益移動過程浪費了大量資源而已,應該不符合憲法的意
    旨。反之亦然,過度限制人民納稅的上限也可能使國家的施政能力萎縮,而造成
    憲法照顧義務的給付不能。所以在解釋提到國家的量能時,此一針對人民納稅能
    力的量能原則也就不遠了,只是其具體內涵,仍有待就憲法條文作更細緻的爬梳
    ,並與財政學上的公平理論來回比對。
        從憲法對於經濟─社會基本權的保障(憲法第十五條),以及經濟─社會基
    本國策的規定(憲法第一百四十二條至第一百五十七條)綜合而觀,與我國憲法
    比較相容的社會市場經濟體制,應使人民保有基本生活的所需,乃至維繫市場動
    能的必要利得。從這個角度思考,則量能課稅原則確有可能跳出平等原則的框架
    ,而在人民納稅義務和生存權、經濟社會基本體制的調和上,找到另一個轉化為
    憲法應然的理論基礎。比如針對個人綜合所得稅設計的免稅額與扣除額,至少就
    其反映生活必需的部分,可認為有從生存權引申的量能課稅原則,在憲法的解釋
    上,不啻以量能課稅為調和人民納稅義務(國家的課稅高權)與生存權(國家的
    給付生存保障義務)的原則,這也是財政學上有關所得稅理論最有共識的部分,
    不論重視經濟發展、排斥以稅來實現所得重分配的 John S. Mill ,或主張高度
    累進、重課財產所得的 A. Wagner,就此都持相同的看法。又譬如在充分考量相
    關因素後,對某些直接影響市場經濟發展的稅種,從憲法有關社會經濟體制的規
    定引申出不得扼殺市場生機的課稅界線(Verbot der Erdrosselungssteuer)。
    財政學上自以 Mill 的理論較能支持這樣的原則,但在可操作性上,還遠不如基
    本生活所需的界線那樣明確,則不待言。
        從單純負擔能力角度理解的量能原則來看本案,當然還有一些可作延伸性思
    考之處。認購(售)權證發行後,發行人必須作的避險性證券交易,其交易所生
    成本、費用和損失,在財務上當然要認列,才能正確評估權證交易整體的盈虧,
    企業的會計部門絕對不會因為所得稅法第四條之一的排除認列而有不同的作法。
    此一稅務會計的特別處理造成其與財務會計上的不一致(前者將避險交易的損益
    歸零,後者則如實認列),可否認為已「違反」所得稅法第二十四條,方法上其
    實僅有特別法優於普通法的問題,最多只是法律解釋上的不同而已。此處值得討
    論的是,所得稅法第二十四條的以淨額應稅規定,是否寓有前述意義的量能原則
    ,從而其違反已不只是法律解釋問題,而有立法裁量界線的問題。淨額原則可以
    作為計算實際納稅能力的基礎,尚不等同於納稅能力,這一點應無可置疑,因此
    從法律位階的淨額原則的違反,當然還不能跳到量能原則的違反。又此處所說的
    量能原則,如果是建立在生存權保障的基礎上,就必須考量我國所得稅法的一個
    特色,即把個人所得稅和營業(公司)所得稅一併規定,後者沒有憲法生存權保
    障的問題。比較可能找到的規範基礎,反而是為保障市場經濟體制而禁止扼殺市
    場生機的原則。但此一原則到目前為止不僅欠缺可操作的標準,尤其不能不考慮
    的是,市場的生機之維持在於市場參與者回應市場變化的能力,包括政府為引導
    市場而介入的各種政策措施,企業的對策也是此一能力的表現,只有當企業毫無
    迴旋空間而只能接受課稅,以致市場奄奄一息時,才可能認定此一租稅介入有扼
    殺市場生機之虞,而違反了量能課稅原則。系爭函釋原為落實所得稅法第四條之
    一免徵證券交易所得稅的規定,該規定原本正好是為了避免扼殺證券交易市場的
    生機,才在當時的經濟情勢下選擇以證券交易稅來替代證券交易所得稅,沒有任
    何事實顯示相關規定產生了扼殺證券交易市場生機的反效果(有爭議的是租稅公
    平的問題)。至於認購(售)權證交易的市場,同樣沒有任何事實顯示因為此一
    落實所得稅法第四條之一的系爭函釋,而產生市場生機受到扼殺的結果。道理其
    實不難明瞭,就是市場參與者仍有足夠回應此一租稅介入的空間。證券公司經營
    權證交易的營業模式,主要在安排權利金(x) 、履約價(y) 與避險損益(z
    )這三個變項,以調配收入、成本與風險,使利益最大化。在國家管制的方式為
    所得稅法第二十四條連結第四條之一的規範模式時,因為避險的證券交易損益都
    不能併計,證券公司應該會發展出一套風險最小的營業模式(x, y, z) ,比如
    降低 z  而提高 x  與 y  的操作,儘量使 z=0。同樣的,當政府決定針對認購
    (售)權證市場排除避險性證券交易免徵所得稅的規定(增訂所得稅法第二十四
    條之二),以激勵避險交易的操作,便於勾稽財務與稅務會計時,發行公司也當
    然會改採更為積極的避險措施,即使因此使 z<0  的機會大增。足見上有政策(
    規範模式),下就有對策(營業模式),對於市場參與者而言,課稅方式縱有不
    利,因避稅(不能與逃稅或節稅混為一談)彈性非常大,仍然不會發生違反量能
    課稅的問題。
        所得稅法的淨額原則也會讓人聯想到租稅理論中的樹果原則(fruit and
    tree doctrine) ,也就是課稅應該摘果不伐樹,其內涵應包括兩點:一、僅以
    源源不息的產出為稅基;二、不摘他樹之果(美國最高法院的著名案例 LUCAS 
    v. EARL, 281 U.S. 111(1930)) 。但不僅樹果原則要轉化為憲法的應然─另
    一種意義的量能課稅,還需要相當嚴謹的憲法論證,淨額原則本身離樹果原則也
    有不小的距離。更不要說在所得稅法的領域,樹果原則用在個人所得稅時,碰到
    採綜合而非分離所得稅制的國家,樹和果都不容易認定。用在營業所得稅,技術
    的困難度更高。
        綜上所述,本案不是不能從量能課稅的角度作更深入的思考,但可能的審查
    基礎都還不成熟,因此本件解釋僅駐足於平等原則的水平量能,實在是良有以也
    。

部分協同意見書                                              大法官  蔡清遊
    本號解釋認為,財政部中華民國八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四
六四號函前段謂,認購(售)權證發行人於發行時所取得之發行價款,係屬權利金收
入部分,與憲法第十九條之租稅法律主義尚無違背;上開函中段謂,認購(售)權證
發行人於發行後,因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損
失,應於履約時認列損益,並依所得稅法第四條之一規定辦理部分(下稱系爭函一中
段),及財政部八十六年七月三十一日台財稅第八六一九○九三一一號函謂,認購(
售)權證持有人如於某一時間或特定到期日,以現金方式結算者……並依前開所得稅
法規定停止課徵所得稅部分(下稱系爭函二),與憲法第十九條之租稅法律主義並無
牴觸,亦不生違反憲法第七條平等原則之問題,本席敬表同意,惟關於系爭函一中段
及系爭函二不生違反平等原則部分,本席認為理由尚有待補充之處,爰提出部分協同
意見書。
一、本號解釋之聲請件數(包括首案及併案件數)共計四十件,大部分之聲請人主張
    系爭函一中段及系爭函二違反憲法第七條平等原則,其理由除謂系爭函一中段及
    系爭函二認購(售)權證發行後之避險交易,其交易損失不得依所得稅法第二十
    四條第一項前段規定,作為權利金收入之減項,致使權證發行人負有更重之租稅
    負擔,有違量能課稅及實質課稅之租稅公平原則外,另主張國內權證發行人不得
    將避險損失列為權證發行之成本費用,僅得減除少量之權證銷售管理費用,導致
    權證之課稅稅基幾乎為全數之發行價金,此與外資券商發行認購(售)權證所須
    避險部位之操作,財政部同意外資券商適用所得稅法第二十五條第一項規定,僅
    須依其收入之百分之十五推計課稅,致外資券商僅須負擔權證交易毛收入百分之
    三點七五,對於性質相同之權證交易,外資券商與國內券商竟負擔顯不相稱之稅
    負,違反憲法第七條之平等原則等語。
二、誠如多數意見所認,認購(售)權證發行人履約或避險交易之收入或支出,本應
    依所得稅法第二十四條第一項前段之規定,合併其他收入支出計算營利事業全年
    課稅所得,惟在九十六年七月十一日增訂所得稅法第二十四條之二第一項前段前
    ,因同法第四條之一既就證券交易所得已另設特別規定,停止課徵證券交易所得
    稅,則發行認購(售)權證後履約或避險交易之所得或損失,即不得列為應稅所
    得,或自應稅所得中減除。亦即上述履約或避險所得或損失部分,因適用所得稅
    法第四條之一之特別規定,而排除適用同法第二十四條第一項前段,故不生違反
    同法第二十四條第一項前段之問題,惟此尚難謂核與所得稅法增訂第二十四條之
    二以前之同法第二十四條第一項前段規定之意旨無違。
三、至是否違反平等原則部分,多數意見僅說明有證券交易所得而不課徵所得稅,為
    有所得即應課徵所得稅之例外,其目的為以稅代稅,非在實現量能課稅,而所有
    其他有證券交易所得之個人及營利事業,適用所得稅法第四條之一時,並未規定
    得為不同之處理,故亦不生上開二函(指系爭規定一中段及系爭規定二)違反量
    能課稅致牴觸憲法上平等原則之問題。惟就聲請人等所指摘本國券商與外資券商
    發行認購(售)權證之權利金收入所負擔之稅捐不同,是否違反平等原則,則未
    置一詞。查依財政部九十六年十二月十九日台財稅字第○九六○○四六一八五○
    號函所示,在我國唯一發行認購(售)權證之外資機構為美商美林證券股份有限
    公司(下稱美商美林公司),由在臺美商美林公司臺灣分公司(下稱美林臺灣分
    公司)以其名義發行認購(售)權證,而依規定須從事之避險操作則委由瑞士商
    美林資本市場公司(下稱瑞士商美林公司)(註一)辦理,美商美林公司在我國
    發行認購權證所取得之權利金收入,依所得稅法第四十一條及第七十一條規定,
    於減除發行權證之成本(包含委外避險所支付與瑞士商美林公司之技術服務報酬
    )後之淨所得,由美林臺灣分公司合併辦理營利事業所得稅結算申報,而瑞士商
    美林公司在我國並未發行認購(售)權證,僅係提供避險操作技術服務,其取得
    之技術服務報酬,因國內外成本費用分攤困難,而採推定所得方式課稅。依財政
    部上開函文所示,美林臺灣分公司之權利金收入,應係適用所得稅法第二十四條
    之規定計算所得額,而瑞士商美林公司從事避險操作之所得或損失,則自行承擔
    所有避險操作所發生之損益,其取得之技術服務報酬,則適用所得稅法第二十五
    條,採推計所得方式課稅。是對上開外資券商在我國發行認購(售)權證之課稅
    ,係分二階段對二獨立之公司為之,此與國內券商發行認購(售)權證之權利金
    收入課徵營利事業所得,二者情形尚有不同,並無違反平等原則可言。解釋理由
    書對聲請人此部分違憲之指摘棄置不論,尚嫌不足。
註一:惟依財政部賦稅署一○○年十月十七日台稅一發字第一○○○四一二二○二○
      號函所附資料,係美林國際股份有限公司(Merrill Lynch International,簡
      稱美林國際,MLI) 與美林臺灣分公司簽訂合約書,由美林國際為美林臺灣分
      公司從事避險操作,而美林國際乃係依英國公司法成立之公司。

部分不同意見書                                              大法官  羅昌發
    財政部中華民國八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四六四號函(以下
簡稱「系爭函一」)所載「認購(售)權證發行人於發行後,因投資人行使權利而售
出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失,應……依所得稅法第四條之一規定辦
理」以及財政部八十六年七月三十一日台財稅第八六一九○九三一一號函所載「認購
(售)權證持有人……以現金方式結算者……依前開所得稅法規定停止課徵所得稅」
(以下簡稱「系爭函二」),均認為認購(售)權證之發行人為履約及避險之目的而
買賣股票(以下簡稱避險操作),仍應適用所得稅法第四條之一之規定。亦即發行人
不得依所得稅法第二十四條第一項「營利事業所得之計算,以其本年度總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益為所得額」之規定,將避險操作之損失,由年度所得
總額中減除。多數意見認為此二函釋並未違反租稅法律主義以及量能課稅原則,本席
敬表同意。惟就部分聲請人所引財政部九十年一月十六日台財稅第○九○○○○一一
五九號函(以下簡稱「系爭函三」)使外資操作者得就其為外資發行人進行避險操作
之代價,依所得稅法第二十五條規定推計課徵,以其在中華民國境內之營業收入之百
分之十五為中華民國境內之營利事業所得額,亦即擬制或推定其有百分之八十五之營
業成本,間接使國內認購(售)權證發行人受到差別待遇而造成「超國民待遇」部分
,多數意見認為未牴觸平等原則。本席認頗有斟酌餘地。爰對此提出部分不同意見書
。
一、憲法禁止無正當理由差別待遇之意旨:
        憲法第七條規定:「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,
    在法律上一律平等。」此條規定,一方面可以作為一項憲法上的重要原則,以確
    保人民所應擁有之其他憲法上權利,可以平等的方式享有。另一方面,該條雖未
    使用「權利」一詞,然其規定在憲法第二章「人民之權利義務」中的第一個條文
    ,顯然憲法亦承認其為一項獨立且重要的權利。憲法第七條之規定除可確保人民
    以平等之基礎享有「憲法上其他基本權利」之外,如涉及「非憲法上的權利或利
    益」,該條規定亦可使人民獲得憲法上平等權的保障。故承認其為獨立的權利,
    有其實質功能(參見本席於釋字第六九二號解釋所提出之協同意見書之闡述)。
    本件情形,財政部在「系爭函一」及「系爭函二」之下之課稅措施,雖未必直接
    侵害聲請人憲法上之其他自由權利,然此二函釋並未賦予聲請人(即國內認購(
    售)權證發行人)如同外資發行人得「間接」享受「系爭函三」之下將營業收入
    之百分之八十五擬制或推定為其營業成本之利益,造成差別待遇,仍應認為有憲
    法第七條平等權規定之適用。
二、不違背「量能課稅」情形下,仍有可能違反平等原則:
(一)政府支出之主要財源係來自人民所繳納的各種稅捐。國家為合理徵收各種稅捐
      以獲取財源,必須基於若干考量或原則。其中一項重要原則即為量能課稅原則
      (the principle of ability-to-pay; the principle of contribution
      capability)。其主要意旨在於稅捐之繳納義務及其內容,係將納稅義務人的
      「經濟能力」(economic strength) 或「相對的經濟福祉」(comparative
      economic well-being) 納入考量。(註一)亦即,允許國家在適當情形下,
      使「經濟能力」較強或「相對經濟福祉」較高者負擔較高比例或較高程度的納
      稅義務。此種差別之稅負,在適當情形下,應不至於侵害人民之平等權。此項
      「量能課稅」原則與租稅公平原則、平等權保障有關,已為大法官解釋所承認
      (本院釋字第五九七號解釋參照)。
(二)在適當情形下,對於不同「經濟能力」或不同「相對經濟福祉」者課以不同比
      例或不同程度的稅負,固然為憲法所允許,然其並非謂所有的稅捐差別待遇情
      形均可因「量能課稅」原則而正當化。如課稅的差別待遇所依據者,與納稅義
      務人之「經濟能力」或「相對的經濟福祉」無合理關聯時,即與「量能課稅」
      無關;其差別待遇自須受平等權之檢視。
(三)本件情形,本席同意多數意見,認為「系爭函一」及「系爭函二」並不違背「
      量能課稅」原則。然由於財政部另以「系爭函三」使外資發行人「間接」享有
      較優惠之稅捐待遇(詳如後述),導致「系爭函一」及「系爭函二」之適用,
      對聲請人產生歧視性稅捐待遇之結果。財政部系爭各函所形成之此種歧視性之
      稅捐規範,係基於納稅義務人為國內業者或為外資業者而為區別,而與納稅義
      務人之「經濟能力」或「相對的經濟福祉」毫無關連,故其措施與「量能課稅
      」原則無關,而有依平等權檢視之必要。
三、本件財政部依系爭各函所形成之租稅規範確有差別待遇,並直接違反憲法第七條
    所規定平等權之情形:
(一)憲法第七條所要求的平等權,目的在禁止對相同或類似情形,而給予差別的待
      遇而言。故該規定所規範的差別待遇,應包括二要件:其一,必須被比較的情
      形為「相同」或「類似」。其二,必須人民所受之待遇有所差異(亦即有法令
      上之差別待遇或有事實上之差別待遇)。
(二)本件涉及被比較的兩種情形顯然「類似」:
          本件被比較的對象有二。其一為在「系爭函一」及「系爭函二」之下,國
      內發行人為避險操作而買賣股票所產生之損失,不得作為成本費用或損失,自
      年度所得總額(包括權利金)中扣除。其二為在「系爭函三」之下,外資證券
      發行人發行認購(售)權證,就其收入,得「間接」享受擬制或推定百分之八
      十五之營業成本。「系爭函三」允許「美林國際股份有限公司」(以下簡稱「
      美林國際」)就其為「美商美林證券股份有限公司臺灣分公司」(以下簡稱「
      美商美林」)發行之認購(售)權證提供避險操作之技術服務所取得之收入(
      以下簡稱「外資情形」),適用所得稅法第二十五條第一項規定;亦即,使其
      服務收入享受擬制或推定百分之八十五之營業成本。其外觀上「似」與國內認
      購(售)權證發行人係自行(而非委託他人)進行避險操作之情形(以下簡稱
      「國內發行人情形」)不同。亦即,在形式上,「系爭函三」係針對外資情形
      ,允許避險之「代為操作者」(即「美林國際」),而非允許認購(售)權證
      之「發行人」(即「美商美林」),適用擬制或推定百分之八十五之營業成本
      ;且其適用此種擬制或推定成本者,為「代為避險操作之代價」,而非發行人
      所獲得之「權利金」。而國內發行人情形,則係使認購(售)權證之「發行人
      」適用所得稅法第四條之一之規定,致不得將為避險操作目的所買賣股票之損
      失,自年度所得總額中減除;且其不得適用擬制或推定成本者為發行人之「權
      利金」,而非「操作之代價」。然在實質上,外資情形與國內發行人情形,並
      無差異:其一,兩種情形均涉及為認購(售)權證將來之履約而進行之避險操
      作,並因而在國內買賣股票。其二,為自己或為他人進行避險操作均可能造成
      損失。其三,為自己或為他人進行避險操作均受相同之規範。其四,美林國際
      (操作人)如可將避險操作損失作為成本,則其無庸將此成本納入其為美商美
      林(權證發行人)進行避險操作之代價中;換言之,美商美林將因「系爭函三
      」,而減少其支付予美林國際之對價,使美商美林「間接」免於因適用所得稅
      法第四條之一所導致不得將為避險操作目的所買賣股票之損失自年度總額中減
      除的結果;並使美商美林於國內認購(售)權證之發行市場,相較於國內發行
      人,立於競爭成本上之優勢地位。外資與國內發行人兩種情形,在避險操作是
      否得作為成本的實質問題上,本應無差異,故屬檢視憲法平等權時,可資比較
      之「類似」情況。
(三)本件聲請人所受之待遇確有所差異(亦即有事實上之差別待遇):
      1.蓋如前所述,依「系爭函一」及「系爭函二」之下,國內證券發行人發行認
        購(售)權證時,係適用所得稅法第四條之一之規定,故不得依所得稅法第
        二十四條第一項「營利事業所得之計算,以其本年度總額減除各項成本費用
        、損失及稅捐後之純益為所得額」之規定,將為避險操作目的所買賣股票之
        損失,自年度總額中減除。然「系爭函三」使外資證券發行人,就其權利金
        收入,得「間接」享受其操作者收入依所得稅法第二十五條規定推計課徵以
        其在中華民國境內之營業收入之百分之十五為中華民國境內之營利事業所得
        額(亦即擬制或推定其有百分之八十五之營業成本)之利益。財政部認定認
        購(售)權證之發行人是否可以享受扣除成本費用或損失之利益,「實質上
        」係基於發行人是否為國內業者或外資業者,而有差別之處理方式。
      2.此項措施,屬「事實上之差別待遇」(de facto discrimination) ,而非
        「法律上之差別待遇」(de jure discrimination)。蓋所得稅法第四條之
        一(以及「系爭函一」與「系爭函二」),針對國內與外資認購(售)權證
        發行人有關避險操作損失之適用,原無差別之規範。然由於「系爭函三」的
        結果,使外資發行人得以透過所得稅法第二十五條第一項「技術服務所取得
        之收入,其成本費用分攤計算既有困難,可依所得稅法第二十五條第一項規
        定,以該收入之百分之十五核計營利事業所得額」之規定,而間接規避適用
        第四條之一有關避險操作損失無法列為發行人權利金收入之成本之不利情形
        。此種情形,顯屬「事實上之差別待遇」。另所得稅法第二十五條第一項係
        規定:「總機構在中華民國境外之營利事業,在中華民國境內經營國際運輸
        、承包營建工程、提供技術服務或出租機器設備等業務,其成本費用分攤計
        算困難者,不論其在中華民國境內是否設有分支機構或代理人,得向財政部
        申請核准,或由財政部核定,國際運輸業務按其在中華民國境內之營業收入
        之百分之十,其餘業務按其在中華民國境內之營業收入之百分之十五為中華
        民國境內之營利事業所得額。但不適用第三十九條關於虧損扣除之規定。」
        本條適用於外資企業之條件有二,其一為必須該外資企業在中華民國境內經
        營國際運輸、承包營建工程、提供技術服務或出租機器設備等業務;其二為
        必須其成本費用分攤計算困難。為權證發行人進行避險操作,明顯不符合第
        二個條件(即「成本費用分攤計算困難」之條件)。蓋依該條文義,所謂「
        成本費用分攤計算困難」,係指「在中華民國境外之總機構」與「在中華民
        國境內經營之國際運輸、承包營建工程、提供技術服務或出租機器設備等業
        務」間,成本費用分攤計算困難而言。本件情形,避險操作者在我國境內進
        行操作所買賣之權證標的,為我國境內發行之股票;其操作之損失金額客觀
        而明確,與其境外之總機構營運,顯可截然劃分。避險操作者在中華民國境
        內為進行避險操作之買賣股票行為所產生之損失或成本費用,與其在中華民
        國境外之總機構之間,在分攤計算上並無困難可言。應無適用所得稅法第二
        十五條第一項之餘地。換言之,所得稅法對為認購(售)權證發行人進行避
        險操作之損失是否可以作為成本與費用,並由營利事業所得額中扣除,本無
        明文承認。造成國內發行人與外資發行人稅捐待遇上之差異,係財政部系爭
        各函所導致的結果。故由此而言,財政部系爭各函所造成者,亦屬「事實上
        之差別待遇」。此種差別待遇係優惠外資業者,歧視國內發行人,屬俗稱之
        「超國民待遇」。
四、本件並不符合憲法第二十三條所規定「以法律限制之」之要件:
(一)前述差別待遇固然違反憲法第七條之規定,但此種差別待遇究竟有無正當理由
      ,仍應依憲法第二十三條檢視。憲法第二十三條規定:「以上各條列舉之自由
      權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益
      所必要者外,不得以法律限制之。」本條所規定限制自由權利之前提為須以法
      律為之(某些情況下,亦得以法律明確授權之命令為之)。如非以法律為之,
      無論其理由如何正當,均無法通過憲法第二十三條之檢視。在確定有法律作為
      基礎之前提下,尚須進一步檢視本條所列舉「為防止妨礙他人自由、避免緊急
      危難、維持社會秩序或增進公共利益」之要件,以及本條之「必要」的要件。
      針對必要性及所列舉之要件,本席認為,在憲法第二十三條之下,任何限制或
      影響憲法權利的措施,應先確認有無「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、
      維持社會秩序或增進公共利益」之情形。如其情形非為此等目的之一,則顯然
      無法通過憲法第二十三條的檢視。在通過此項檢視之後,則應再進一步依該條
      所規定「必要」之要件,進行檢視。故憲法第二十三條屬兩階段的檢視過程。
      而「必要」與否的認定,係一種衡量與平衡各種相關因素的過程(a process
      of weighing and balancing a series of factors) ,包括某種規範「所欲
      防止妨礙的他人自由」、「所欲避免的緊急危難」、「所欲維持的社會秩序」
      或「所欲增進的公共利益」的相對重要性、該規範對於所擬達成的目的可以提
      供的貢獻或功能,以及該規範對憲法上權利所造成限制或影響的程度。在權衡
      與平衡此等因素之後,憲法解釋者應進一步考量客觀上是否存有「較不侵害憲
      法權利」的措施存在(參見本席於釋字第六九二號解釋所提出之協同意見書之
      闡述)。
(二)本件情形,財政部透過系爭各函所形成之差別待遇規範,並不符合「以法律限
      制之」之要件:
          蓋如前所述,「系爭函三」雖引所得稅法第二十五條第一項規定為其依據
      ,然所涉及之外資操作人在中華民國境內進行之避險操作,與其在中華民國境
      外之總機構之間,有關避險操作所產生之損失或成本費用,在分攤計算上並無
      困難可言,故應不符合該條項規定。亦即,財政部對國內及外資業者之差別待
      遇,並無法律規定作為其依據。是該租稅上之差別待遇(優惠外資發行人而歧
      視國內發行人),不符合憲法第二十三條「以法律限制之」之要件。
(三)退一步言,縱使所得稅法第二十五條得作為直接賦予外資避險操作人並間接使
      外資發行人享受特定租稅優惠措施之依據,則「該條規定適用於代外資認購(
      售)權證發行人進行避險操作之情形」亦須符合憲法第七條平等權之意旨(亦
      即,該條規定「本身」(as such) 未必全面違反平等權之規定,而係該條規
      定適用於為外資證券發行人操作者的情形,可能違反平等權之規定)。蓋憲法
      禁止無正當理由差別待遇之範圍,顯包括立法行為與執行法律之行為。憲法第
      七條所規定「在法律上一律平等」,應不限於執行法律時必須避免無正當理由
      之差別待遇;而應包括立法時亦必須避免無正當理由之差別待遇。此可由憲法
      使用「法律上」一律平等,而非使用「法律之前」一律平等得知,憲法文義所
      保障平等權的範圍,顯然不限於法律制定後的執行層面;而包括法律規定本身
      必須符合平等原則之要求。換言之,立法機關與行政機關行使職權均應符合憲
      法平等原則的要求,避免無正當理由的差別待遇;不論租稅立法及租稅措施,
      如有違反平等權之情形,均有憲法上疑義。
五、本件「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」之
    情形並不明顯:
        系爭各函所形成歧視國內證券發行人之結果,其目的應與「防止妨礙他人自
    由」、「避免緊急危難」或「維持社會秩序」無直接關聯。比較相關者應為有無
    「增進公共利益」的目的。惟由系爭課稅之性質而言,此種差別待遇是否有「增
    進公共利益」的目的,並不明顯;縱使具備「增進公共利益」的目的,較可想像
    者,僅有增加國庫收入、減少課徵困難、履行國際義務(詳如後述)。較難確定
    者,財政部在此是否有減低證券發行人投入發行衍生性金融商品行列之意願。然
    由財政部允許為外資發行人進行避險操作之人將收入之百分之八十五列為成本可
    知,減低發行認購(售)權證之意願並非財政部相關措施之目的。
六、本件情形,是否符合「必要」要件,亦值得懷疑:
(一)財政部此種差別待遇之措施縱有增加國庫收入、減少課徵困難,此種公共利益
      ,在量上(quantitatively)可能巨大(例如本件所有聲請人因此種差別待遇
      總共被課稅之金額達一百餘億元),但在質上(qualitatively) ,此種差別
      待遇是否係為重要之權益保障,尚有疑問。並且,此種差別待遇固然可以增加
      國庫收入,然其對作為憲法重要權利的平等權造成的侵害,極為明顯、直接而
      重大。在檢視憲法第二十三條規定時,自應權衡與平衡此等因素。並且,財政
      部如欲增加國庫收入,為何非以將外資發行人一體適用課稅之方式達成;如欲
      減少課稅困難,又為何非以使國內發行人一體享受推計百分之八十五作為成本
      之利益之方式達成?此亦顯示財政部如為達成增加國庫收入或減少課稅困難,
      客觀上均有其他「較不侵害憲法權利」的方法存在。本席認為,在權衡與平衡
      相關因素,並在客觀上有其他「較不侵害憲法權利」的方法存在的情形下,甚
      難認為財政部系爭函間所形成之差別待遇,符合憲法第二十三條之必要性要件
      。
(二)如前所述,財政部此種差別待遇另一項「可能」「增進公共利益」的理由,為
      履行我國之國際義務。我國為世界貿易組織(World Trade Organization;簡
      稱 WTO)之會員。在 WTO  之下,我國必須遵守服務貿易總協定(General
      Agreement on Trade in Services;簡稱 GATS) 之規定以及我國在 GATS 下
      的市場開放承諾。外資業者在國內發行權證以及外資業者在國內代他人進行避
      險操作而買賣股票,均屬金融服務的一種類型;我國針對外資業者在我國發行
      證券及為他人進行證券買賣,亦曾在 GATS 之下承諾開放市場。(註二)GATS
      第六條第一項規定:「就會員已經作成特定承諾之部門,該會員應確保影響服
      務貿易之所有一般性適用之措施,均以合理、客觀且公正之方式實施。」(註
      三)由於本件涉及證券(認購(售)權證)之發行及證券(避險操作之標的股
      票)之買賣,屬我國已經作成特定承諾之金融服務部門,而租稅規範又屬於影
      響服務貿易之一般性適用的措施,故將租稅規範適用於外資業者時,自亦應以
      合理、客觀且公正之方式實施。倘若財政部完全不許外資發行人或避險操作者
      將其在我國發行認購(售)權證或進行避險操作的一切成本與損失,作為得在
      所得總額中扣除之成本與損失,固然「有可能」被認為有違合理性,進而影響
      服務貿易,並「有可能」被認為違反 GATS 第六條第一項之規定(惟是否確有
      違背該條規定,並非本意見書主要意旨);然縱使如此,亦不能合理化對於國
      內發行人所造成之歧視性差別待遇。蓋為符合 GATS 第六條第一項之規定,並
      非必須以歧視國內業者之方式達成不可。財政部如使國內業者亦適用與外資發
      行人所可間接享受之推計成本之處理方式,不但不違背 GATS 第六條第一項之
      規定,反而更符合該條「合理、客觀且公正」之意旨。換言之,財政部如為符
      合我國在WTO 下之國際義務,客觀上尚有其他「較不侵害憲法權利」的方法存
      在。故本席認為,在客觀上有其他「較不侵害憲法權利」的方法存在的情形下
      ,縱使系爭差別待遇之目的係為符合我國之國際義務,亦難認其符合憲法第二
      十三條之必要性要件。
七、本席有關系爭各函間所形成之差別待遇違反憲法平等權之見解,雖未為多數意見
    所採納,但仍期相關機關將來在制定相關規範及採行相關租稅措施時,將憲法平
    等權規範之意旨以及憲法第二十三條保護公共利益之必要性,納為基本原則及重
    要考量,避免以提供外資業者之待遇優於國內業者之方式,造成對國內業者不利
    之結果,而引起憲法上權利遭受侵害之疑慮。
註一:Marco Venuti, Measuring Company Income Tax on the Basis of the 
      International Accounting Standards/International Financial Reporting
      Standards(IAS/IFRS): the Italian Case, B.T.R. 2010, 4, 361-375, at
      363(2010); J. Clifton Fleming, Jr. Robert J. Peroni, and Stephen
      E. Shay, Fairness in International Taxation: The Ability-To-Pay Case
      for Taxing Worldwide Income, 5 Fla. Tax Rev. 299, at 307(2001).
註二:我國在 WTO  下之服務貿易特定承諾表,請見經濟部國際貿易局網站
      http://cwto.trade.gov.tw/kmi.asp?xdurl=kmif.asp&cat=CAT313。
註三:Article VI, para. 1 of the GATS: "In sectors where specific 
      commitments are undertaken, each Member shall ensure that all
      measures of general application affecting trade in services are
      administered in a reasonable, objective and impartial manner."

不同意見書                                                  大法官  黃茂榮
                                                                    葉百修
                                                                    陳碧玉
    本號解釋多數意見認為財政部中華民國八十六年十二月十一日台財稅第八六一九
二二四六四號函及財政部八十六年七月三十一日台財稅第八六一九○九三一一號函均
合憲,符合一般法律解釋方法、租稅法律主義及量能課稅原則。然因財政部上開二函
之見解根本違反所得稅法建制之基礎原則:淨額原則及費用損失與收入之配合原則,
使得依該函釋計算之結果不能正確表現認購(售)權證發行人自其權利金收入取得之
所得,爰提出不同意見書,以供為往後國人檢討所得稅法建制原則之立法及其實踐的
參考。
    本號解釋涉及下列四個問題:(1) 發行認購(售)權證之收入(權利金收入)
應依所得稅法第四條之一停徵所得稅,或依所得稅法其他規定課徵營利事業所得稅?
(2) 發行認購(售)權證之收入(權利金收入)如適用所得稅法其他規定,課徵營
利事業所得稅,其營利事業所得之計算?(3) 發行人於發行時因未能完全賣出其預
計發行之認購(售)權證,而依法自己購入該剩餘權證者,就該自己購入之權證,發
行人有無因發行而取得之發行收入(權利金收入)?(4) 關於認購(售)權證之發
行收入的營利事業所得稅,其稽徵方法及稅基之計算,有無違反平等原則之情事?歸
納上開問題,其共同的焦點為:包含營利事業收入及所得之有無及範圍等事項,與淨
額原則及費用損失與收入之配合原則有關的問題。
壹、釋憲解釋之理由曾肯認淨額原則及費用損失與收入之配合原則:營利事業所得來
    源,如於扣減相關之成本費用、損失後仍有餘額,即有稅負能力,就該筆所得核
    實課徵稅捐,與租稅公平原則並無不符
        司法院釋字第四二○號解釋文釋稱:「涉及租稅事項之法律,其解釋應本於
    租稅法律主義之精神,依各該法律之立法目的,衡酌經濟上之意義及實質課稅之
    公平原則為之。」該號解釋後,上述意旨不但常受明白引用(例如司法院釋字第
    四三八號、第四六○號、第四九六號、第五○○號、第五九七號、第六二五號解
    釋),而且於中華民國九十八年五月十三日明文增訂於稅捐稽徵法第十二條之一
    第一項。其意旨主要為:稅法之解釋不得拘泥於文字。其中司法院釋字第五九七
    號解釋文並釋稱:「憲法第十九條規定,人民有依法律納稅之義務。所謂依法律
    納稅,係指租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件,均應依法律明定
    之。各該法律之內容且應符合量能課稅及公平原則。」該號解釋明白昭示:據以
    課稅之「各該法律之內容且應符合量能課稅及公平原則」。其所稱「公平原則」
    ,從同院其他關於租稅公平原則的闡釋,可謂是稅捐正義在量能課稅的基礎上之
    進一步的要求。例如司法院釋字第六○七號解釋,除在解釋文重申下述原則外:
    「憲法第十九條規定,人民有依法律納稅之義務,係指國家課人民以繳納稅捐之
    義務或給予人民減免稅捐之優惠時,應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租
    稅構成要件,以法律明定之。各該法律規定之內容且應符合租稅公平原則。」並
    在解釋理由書闡述:「營利事業所得來源,如於扣減相關之成本費用、損失後仍
    有餘額,即有稅負能力,就該筆所得核實課徵稅捐,與租稅公平原則並無不符。
    」歸納之,營利事業收入扣減相關之成本費用、損失後仍有餘額,營利事業始有
    稅負能力。實質課稅與量能課稅同被引為課稅公平原則應具備的屬性。兩者相較
    ,量能課稅可謂為實質課稅之具體原則。蓋如營利事業無負擔稅捐之能力,不應
    課以稅捐乃自明的道理。然上述原則之適用與闡揚,在本號解釋顯然有退轉的情
    形。
貳、發行認購(售)權證之收入(權利金收入)應依所得稅法第四條之一停徵所得稅
    ,或依所得稅法其他規定課徵營利事業所得稅?
        這個問題涉及下列子題:一、認購(售)權證之法律性質;二、股票與認購
    (售)權證之證券化時點的比較;三、發行認購(售)權證之原因關係的法律性
    質;四、發行認購(售)權證之代價及其法律性質;五、發行認購(售)權證之
    證券交易與買賣認購(售)權證之證券交易的差別;六、在證券交易稅及證券交
    易所得稅之課徵上,該差別是否足為其差別待遇之正當理由;七、對於特定種類
    之證券交易不課徵證券交易稅是否為應對其課徵營利事業所得稅的充分理由。
一、認購(售)權證之法律性質
        認購(售)權證為認購權證與認售權證之合稱。認購(售)權證之法律性質
    為經證券化之選擇權。認購權證,指權證持有人有權利,但無義務,依權證所載
    價格,在約定期日或期間,向發行人購買約定數量之約定標的;認售權證,指權
    證持有人有權利,但無義務,依權證所載價格,在約定期日或期間,向發行人售
    出約定數量之約定標的(發行人申請發行認購(售)權證處理準則第二點第二項
    規定參照)。
        上述認購(售)權證持有人有權利,而無義務行使其選擇權之法律地位,使
    權證發行人負擔其權證標的之行情漲落的風險。該標的證券之市價漲跌無上限,
    故權證持有人之潛在獲利無上限,發行人之潛在虧損亦無上限。由於該風險之存
    在,使選擇權具有經濟價值,可為交易之標的。
二、股票與認購(售)權證之證券化時點的比較
        在股票之發行,其股東要先認股並繳清股款,而後該股東所投資之公司才製
    作表彰該股東權之股票,並交付予該股東。亦即股東之認股及繳納股款發生在其
    股東權證券化為股票之前。反之,在認購(售)權證之「發行」,其製作人係先
    將該權證表彰之選擇權證券化為認購(售)權證後,始就該權證,取得約定代價
    交付他人。顯然以股票之發行流程為其藍本,證券交易法第八條第一項規定:「
    本法所稱發行,謂發行人於募集後製作並交付,或以帳簿劃撥方式交付有價證券
    之行為。」該項規定所定之發行並未涵蓋認購(售)權證這種在發行前已證券化
    的態樣。
三、發行認購(售)權證之原因關係的法律性質
        發行股票之公司所以交付經其證券化之股票給該股東的原因關係是股東對其
    認股及繳股款所構成之投資關係。該股票之交付單純地只是要以證券表彰一個已
    存在之投資關係,以方便其表彰之股東權的行使與流通。
        認購(售)權證之製作人所以將該權證交付他人的原因關係是因為取得約定
    代價,而負擔該權證所載之選擇權債務的關係。以雙方約定之給付與對待給付所
    構成之對價關係的內容為基礎,認購(售)權證之製作人第一次就該權證,與他
    人成立之法律關係,實與民法所定權利買賣的特徵相當,應論為以權利為標的之
    買賣契約。將交易之選擇權預先證券化之目的,在於創設該選擇權,並將其有體
    化,以方便其買賣及流通。
        實務上將以認購(售)權證為標的之第一次權利買賣定性為發行,在法律事
    實之認定上,該定性與實際存在者有所不同。將製作該權證以證券化其所載選擇
    權之人,稱為該權證之發行人,並將其就該權證所從事之第一次交易,稱為該權
    證之發行,純係借用股票之發行的習慣用語。按諸認購(售)權證與股票之證券
    化時點,以及其所以為交付之原因關係,一為選擇權買賣關係,一為投資關係,
    認購(售)權證並不具備股票之發行的類型特徵。
        憲法第十九條規定,人民有依法律納稅之義務,係指國家課人民以繳納稅捐
    之義務或給予人民減免稅捐之優惠時,應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等
    租稅構成要件,以法律明定之(司法院釋字第六○七號、第六三五號解釋參照)
    。認購(售)權證的發行所指者其實是認購(售)權證之第一次買賣。其買賣標
    的為業經證券化的選擇權。此為權利的買賣。因此,其發行具有證券交易的特徵
    ,依證券交易稅條例第一條應課徵證券交易稅,如有所得,並依所得稅法第四條
    之一停止課徵所得稅。然財政部八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四
    六四號函釋:「認購(售)權證發行人於發行時所取得之發行價款,係屬權利金
    收入,……依證券交易稅實施注意事項第二點規定,發行認購(售)權證,不屬
    於交易之行為,應免徵證券交易稅,自亦非屬營業稅之課稅範圍。」該函首先將
    發行權證所取得之發行價款定性為權利金收入,然後再以證券交易稅實施注意事
    項第二點為依據,認定發行認購(售)權證構成之選擇權的買賣,不屬於交易之
    行為。該認定固然使發行認購(售)權證免徵證券交易稅,但卻同時使該權證之
    發行收入成為非證券交易收入,應課一般的所得稅。如該發行行為非為交易行為
    ,權證購買人如何取得該權證?由是可見,不論認購(售)權證之發行的免徵證
    券交易稅,或就其權利金之應徵所得稅,該函釋皆顯然欠缺法律或法律授權訂定
    之法規命令為其依據,有違租稅法律主義。
四、發行認購(售)權證之代價及其法律性質
        在所謂認購(售)權證之發行,製作人係取得代價,將該權證交付於其相對
    人。該交換關係之特徵與權利的買賣關係相同;而與權利之使用與收益的授權關
    係不同。是故,該代價之正確稱呼應當是價金(民法第三百四十五條),而不是
    權利金收入。依所得稅法第八條第六款,權利金指「專利權、商標權、著作權、
    秘密方法及各種特許權利,因在中華民國境內供他人使用所取得」之代價。在所
    得稅法上,權利金從來就沒有用來指稱選擇權之使用代價。財政部八十六年十二
    月十一日台財稅第八六一九二二四六四號函將認購(售)權證之製作人於交付該
    權證給相對人時,取得之代價定性為權利金收入,進一步誤導對於認購(售)權
    證之第一次交易的認識:權利買賣是讓與之債;而專利權、商標權、著作權、秘
    密方法及各種特許權利之授權使用是用益之債。
五、發行認購(售)權證之證券交易與買賣認購(售)權證之證券交易的異同
        股票之發行,是確認已存在之投資關係;而認購(售)權證之所謂的發行,
    是成立及履行權利之買賣關係。因此,在股票之發行,無證券交易關係發生,不
    能也不得對其課徵證券交易稅;而在認購(售)權證之所謂的發行,則有已製作
    之權證的證券交易關係。不對認購(售)權證之第一次交易課徵證券交易稅,是
    誤將其等同於無交易關係之股票發行的結果。
        認購(售)權證之所謂的發行是權利之買賣關係。其所謂之發行後的買賣關
    係亦是權利之買賣關係。認購(售)權證之發行或買賣所交換之標的內容都是「
    以約定之代價交換選擇權」。不同者,只是在已發行之認購(售)權證的買賣,
    因買賣標的是一以他人(即發行人)為債務人之選擇權,所以其出賣人(即該權
    證之現時持有人),對於債務人之支付能力,除契約另有訂定外,不負擔保責任
    (民法第三百五十二條前段)。除此而外,認購(售)權證之所謂的發行及發行
    後之買賣,無疑問地,其交易標的不但在存在形式上沒有區別:同樣是證券交易
    ,而且其交易之選擇權亦相同。尚須注意者為,關於權證之買賣,出賣人僅負交
    付該權證之義務;相對地,關於權證之發行,發行人因係該權證之製作人,所以
    除負該權證之交付義務外,並負履行該權證所載之選擇權債務的義務。該義務範
    圍的差別並不使其發行行為成為非證券交易行為。
六、在證券交易稅及證券交易所得稅之課徵上,該差別是否足為差別待遇的正當理由
        在股票之發行,所以不對其發行人課徵證券交易稅的真正理由是:發行公司
    與其股東間並無證券交易。而在發行認購(售)權證之所謂的發行,其發行人係
    因取得代價,而交付已證券化之認購(售)權證,所以發行人與其所向之交付該
    權證的相對人間有證券交易關係。是故,不能以不對股票之發行課徵證券交易稅
    ,作為也不對認購(售)權證之發行課徵證券交易稅的理由;更不得以不就認購
    (售)權證之發行,課徵證券交易稅為理由,認為得就認購(售)權證之發行收
    入,對發行人課徵所得稅。如果可為如是之推論,豈非得就發行股票之股款收入
    ,對發行公司課徵所得稅?
        在發行認購(售)權證之證券交易與買賣認購(售)權證之證券交易,因為
    其發行人與出賣人所負義務之上述差別,並不使認購(售)權證之發行喪失證券
    交易之性質。所以,在證券交易稅及證券交易所得稅之課徵上,該差別尚不足為
    對於「發行認購(售)權證之證券交易」與「買賣認購(售)權證之證券交易」
    為差別待遇的正當理由。
七、對於證券交易不課徵證券交易稅,是否為應課徵營利事業所得稅的充分理由
        由於發行認購(售)權證是證券交易,所以本來即可對之課徵證券交易稅。
    政策上,在規範規劃上,固得決定不對發行人課徵證券交易稅,但不得因為決定
    不對之課徵證券交易稅,而以之為理由,否認其因發行而取得之收入為證券交易
    收入,或認為該證券交易收入無所得稅法第四條之一的適用,應依所得稅法其他
    規定課徵營利事業所得稅。何況,財政部八十六年十二月十一日台財稅第八六一
    九二二四六四號函規定,發行認購(售)權證之證券交易不課徵證券交易稅,並
    無法律或法律授權訂定之法規命令為其依據,不符憲法第十九條所定之租稅法律
    主義。
        如無其他充分理由,對於發行認購(售)權證是證券交易收入的正確處理應
    當是:對於發行認購(售)權證之證券交易課徵證券交易稅,並依所得稅法第四
    條之一,就其證券交易所得停徵證券交易所得稅。
、認購(售)權證發行人須開立履約及避險專戶
        認購(售)權證業經主管機關核定為有價證券(註一),其發行與交易均應
    依證券交易相關法規辦理。由於認購(售)權證交易風險甚高,為維護交易安全
    及建立認購(售)權證發行之風險管理法制,財政部證券暨期貨管理委員會(現
    改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局)乃於 86 年 5  月 31 日訂定發
    布發行人申請發行認購(售)權證處理要點規定,(1) 認購(售)權證之發行
    主體資格、(2) 發行人應向證期會申請該資格之認可,以及(3) 提出預定風
    險沖銷之策略等,向臺灣證券交易所申請其同意擬發行之權證上市。證期會後來
    於八十九年十一月三日廢止該權證處理要點,改依證券交易法(八十九年七月十
    九日修正公布)第二十二條第一項之授權(註二),訂定發行人申請發行認購(
    售)權證處理準則,但仍沿用前開權證處理要點之風險管理法制架構。關於發行
    人向證券交易所申請權證上市之相關規範,證券交易所依證券交易法第一百四十
    條之授權,訂定臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查基準(註
    三)。該審查基準中亦規定發行人應提出預定之風險沖銷策略,始可取得發行人
    資格之認可。再者,認購(售)權證於發行後,其避險交易之操作亦應在主管機
    關之監督下執行。以下簡介上開認購(售)權證之風險管理法制:
一、避險操作為發行人向主管機關申請發行權證之要件
        認購權證發行人向臺灣證券交易所股份有限公司申請同意其擬發行之認購權
    證上市時,依發行人申請發行認購(售)權證處理準則第四條及第十條規定,須
    待證期會核給其發行認購(售)權證之資格,且向證券交易所申請同意其擬發行
    之認購(售)權證上市或上櫃,並俟證券交易所同意其發行計畫後,始得辦理發
    行及銷售。其中,向證期會提出適當之風險管理措施為發行人申請發行權證之資
    格認可的要件(註四),亦為發行人向證券交易所申請權證上市上櫃之要件(註
    五)。倘發行人無適當之風險管理措施時,證期會及證券交易所得不同意發行人
    資格之認可(註六)。
        再者,依臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查準則第三條
    第二項授權臺灣證券交易所訂定之臺灣證券交易所股份有限公司審查認購(售)
    權證上市作業程序(九十三年一月二日修正發布之)第五點及第六點規定,證券
    交易所於審查認購權證發行人之申請書件時,須審核發行人填具之「認購(售)
    權證發行人風險管理制度及預定之風險沖銷策略檢查表」及「認購(售)權證預
    定之風險沖銷策略檢查表」。表中並要求發行人填報其風險管理之定價模式是否
    參考 Black & Scholes或Cox, Ross & Rubinstein  之選擇權定價模式,以及要
    求發行人填具其風險管理之決策程序,每檔認購權證避險部位之管理上限,實際
    與預計持有部位差異不得逾百分之二十,亦即發行人就避險部位,僅有百分之二
    十之自行決策的空間。
        此外,證交所配合主管機關之要求,尚規定認購(售)權證發行人之避險操
    作必須於「避險專戶」內為之。發行人之避險專戶必須先向證交所申報,並只得
    買賣其所發行之認購權證及標的證券(註七)。依目前證交所規定,該避險專戶
    之帳號一律為「八八八八八八—八」(註八)。
二、認購權證發行後,避險操作須於主管機關監督下執行
        證期會八十六年六月十二日台財證(二)字第三二九四號函說明二規定,證
    券商發行認購(售)權證並自行從事風險管理者,得依風險沖銷策略之需求持有
    所發行認購(售)權證之標的股票,惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限,
    至多並不得超過認購(售)權證發行單位所代表之標的股票股數;發行認購(售
    )權證之證券商,於該認購(售)權證存續期間內,除基於風險沖銷之需求而買
    賣之標的股票外,其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票;發行前自營部
    門已持有之標的股票,亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算。該函釋見
    解並落實於九十年九月十九日修正發布之臺灣證券交易所股份有限公司認購(售
    )權證上市審查準則第十七條規定中(註九)。
        因為權證標的應於避險專戶內進行相關操作及管理,其基於風險管理而買賣
    權證標的證券,與基於自營目的而買賣之同一標的證券,能明確區分。所以主管
    機關後來漸次放寬,容許權證發行人於避險專戶外經營同一標的證券之業務。首
    先,九十三年六月十四日修正發布之臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權
    證上市審查準則第十七條規定,權證發行人之自營部門亦得經營標的證券之買賣
    ,僅於該認購(售)權證核准發行後一個月內及到期前一個月內,除基於風險沖
    銷之需求或本公司另為規定之情事者外,不得自行買進賣出該標的證券(註十)
    。其後於九十五年一月二十日復修正該條,規定在認購(售)權證存續期間內,
    發行人自營部門與避險專戶部位之同一標的證券,除另有規定之情形外,原則上
    均不得辦理相互轉撥(註十一)。要之,雖然現行法目前不禁止權證發行人之自
    營部門為權證標的證券之買賣,但因避險交易應於避險專戶內為之,所以在此截
    然可分之規劃下,不會產生權證發行人可任意將自營部門證券交易損失轉入避險
    損失內之情事。於九十七年十月三十一日以前,發行人並應逐日向證交所申報避
    險專戶內之避險操作情形(註十二),以利風險之控管。
三、小結
        避險交易為權證發行人因發行權證而依法負擔之義務。權證發行人自申請發
    行開始至上市上櫃後,其風險沖銷計畫之提出、執行及檢討,均受嚴格之審核及
    監督。除其避險交易僅得在避險專戶內為之外,權證發行人因風險沖銷策略之需
    求而持有之標的股票數額,主管機關亦訂有限制。標的股票之買賣時點、數量、
    價格等均須嚴格依照 Black & Scholes或Cox, Ross & Rubinstein  所建立之公
    式為之,發行人就避險部位僅於百分之二十之限度內有自行決定的空間,以避免
    標的股票價格變動引起之風險(即 Delta  風險)。
肆、發行認購(售)權證之權利金收入,適用所得稅法其他規定課徵營利事業所得稅
    時,其營利事業所得之計算
一、選擇權的買賣與期貨買賣不同而與保險的買賣類似
        選擇權的買賣與期貨買賣雖同樣具有將來給付之交易的特徵,但並不屬於相
    同類型。在選擇權的買賣,選擇權人有權利,但無義務為買賣;而在期貨的買賣
    ,雙方在約定期間屆至時,皆有為買賣的義務。反之,選擇權的買賣與保險的買
    賣類似。在一定之停止條件成就時,認購(售)權證之發行人或保險人,始負對
    待給付的給付義務。在保險,其停止條件為保險事故發生;在選擇權的買賣,其
    停止條件為認購權證之選擇權標的市價高於約定價格,或認售權證之選擇權標的
    市價低於約定價格,從而選擇權人決定行使選擇權。在上述停止條件成就時,保
    險人對於購買保險之被保險人或其指定之受益人,負保險金之給付義務;認購(
    售)權證之發行人對於權證持有人,負按相對於市場價格不利於發行人之約定價
    格賣出或購進約定數量之權證標的之義務。該給付義務雖因附有停止條件,而具
    有或有債務的性質。但不因此使認購(售)權證之發行或保險喪失雙務契約之性
    質。停止條件成就時,發行人即因權證持有人行使選擇權,而負有履行相對於市
    場價格對自己不利之選擇權債務的義務。
二、購買選擇權者行使選擇權必使出售選擇權者遭受履行損失
        由於在選擇權交易,購買選擇權者只有在市場行情對其有利時,始行使其選
    擇權,而且只要其行使選擇權,一定可以獲得市場行情與約定價格之差價乘以約
    定數量之價差利益,而該價差利益正由出售選擇權者負擔。出售選擇權者在選擇
    權期限屆至前,如果不預為選擇權標的之融資買進或融券賣出的避險交易,則在
    選擇權人依約行使其選擇權時,出售選擇權者必然遭受等於該價差利益之履行損
    失。如不為避險交易,該履行損失之有無及大小完全射倖地取決於權證標的之行
    情。在對自選擇權買賣之雙務契約中取得之前開權利金課徵所得稅時,為該權利
    金之營利事業所得的計算,依所得稅法第二十四條第一項所定之淨額原則,應容
    許選擇權之出賣人減除該價差利益構成之履行損失。這不因選擇權標的為證券或
    為其他財產而有差異。
三、出售選擇權者有義務從事避險交易以防止或減少該履行損失
        關於上述履行損失,出售選擇權者如果真是聽天由命,放任其依市場行情之
    漲落而發生,則選擇權之買賣便等於是法律禁止之買空賣空的賭博行為(最高法
    院八十三年度台非字第六五號刑事判決),可能引發大量之違約行為,影響金融
    市場之交易安全。當年,證期會(行政院金管會之前身)為確保認購(售)權證
    之發行的交易安全,除規定發行人應開立避險專戶,從事避險交易,以避免該損
    失外,並禁止就權證標的從事避險以外之證券交易(證期會八十六年六月十二日
    台財證(二)字第三二九四號函參照(註十三))。此外,並應分別記帳,管理
    因避險而融資買進之證券或融券賣出之現金。所以該避險交易之證券交易與其他
    證券交易不但能按交易之經濟目的的關聯予以區分,而且其會計紀錄及證券管理
    是完全區隔的。
四、準備履行損失與履行損失皆應為權利金所得之計算上的減項
        為避免上述履行損失,出售選擇權者必須就選擇權標的預為準備履行的交易
    。實務上稱該準備履行的交易為避險交易,已如前述。其目的在於控制因出售選
    擇權而負擔之履約風險可能造成之損失的範圍。以選擇權標的是證券為例,為認
    購權證或認售權證從事避險交易,除分別會有融資或融券之利息、證券交易手續
    費、證券交易稅構成之成本費用及稅捐負擔外,其為避險而短線進出調節標的證
    券或現金的準備部位,亦可能有損益發生。以上成本、費用、稅捐及損益之加總
    即是出售選擇權者為準備履行所遭受之避險損益。然依大數法則,在大多數的情
    形,發行人會遭受證券交易損失。其中道理為:在認購權證之避險方法為融資買
    進,其高於約定價格之漲價利益,因權證持有人行使選擇權而歸屬於持有人;其
    低於約定價格之跌價損失,因權證持有人不行使選擇權而基本上歸屬於權證發行
    人。在認售權證之避險方法為融券賣出,其低於約定價格之跌價利益,因權證持
    有人行使選擇權而歸屬於權證持有人;其高於約定價格之漲價損失,因權證持有
    人不行使選擇權而基本上歸屬於權證發行人。避險交易的功能為:以較低之準備
    履行的避險損失,防止或減少權證發行人放任權證購買人行使選擇權時可能遭受
    之難以預測的較高履行損失。在出售選擇權者之損益的計算上,該準備履行損失
    與履行損失間有替代關係。履行損失本來既是出售選擇權者之損益計算上的減項
    ,則與其具有替代關係之準備履行損失自當亦為其減項。
        中華民國九十六年七月十一日修正公布之所得稅法第二十四條之二第一項前
    段規定:「經目的事業主管機關核准發行認購(售)權證者,發行人發行認購(
    售)權證,於該權證發行日至到期日期間,基於風險管理而買賣經目的事業主管
    機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失,應併計發行認購(售
    )權證之損益課稅,不適用第四條之一及第四條之二規定。」該項規定肯認所得
    稅法第四條之一規定之適用範圍過廣,超出其目的所需之規範對象,不當排擠同
    法第二十四條第一項之淨額原則的適用範圍,造成不符合實質課稅原則之課徵結
    果。因此,予以修正,限縮所得稅法第四條之一在實務上認定之適用範圍,使認
    購(售)權證之發行權利金之所得的計算,符合淨額原則。
        所得稅法第二十四條之二第一項前段規定之增訂的功能在於:修正實務上在
    前開函釋對於所得稅法第二十四條第一項與第四條之一之體系關係的解釋,以使
    第四條之一的適用不產生違反淨額原則及費用損失與收入配合原則的結果。所以
    該增訂之意義應定性為:確認同法第二十四條第一項本來當有之適用範圍,而非
    引入新的規範內容。
五、所得的計算不得背離淨額原則及費用損失與收入配合原則
        所得的計算不得背離淨額原則及費用損失與收入配合原則。背離該等原則,
    將產生以收入毛額為所得,對之課徵所得稅的結果,根本牴觸所得與收入之概念
    的分野,違反無所得即無所得稅的原則。由於各人對於所得稅之建制原則的信念
    不同,可能在量能課稅原則的適用,有不同的看法。例如為淨額之計算,對於收
    入得減除之成本、費用、損失及稅捐等項目,得減除之百分比及絕對數額等,或
    許在數量或程度上,有應予如何限制的不同政策或看法。但對於為履行或為準備
    履行債務而發生之費用、損失或稅捐,如根本不許減除,或在形式上准許減除,
    而實際上不准許減除,以致在結果上,等於以因負擔該債務而取得之收入的毛額
    為所得,對之課徵所得稅,則該政策或看法違反量能課稅原則不再有任何疑問。
        不論以什麼理由,認為發行認購(售)權證之權利金收入,應依所得稅法第
    四條之一以外之其他規定,課徵營利事業所得稅時,在與該權利金收入有關之所
    得的計算,即應遵守所得稅法第二十四條第一項所定之淨額原則,容許減除其發
    行人為履行及為準備履行該權證所載之選擇權債務所發生之費用、損失及稅捐(
    例如證券交易手續費、證券交易損失及證券交易稅),而不得因該權證之標的為
    證券,而認為發行人為履行及為準備履行該權證所載之選擇權債務所從事之證券
    交易的所得與損失,應適用所得稅法第四條之一,不再得認列其損益,以與該權
    利金收入加總計算其所得。
        由於為履行及為準備履行權證債務而從事證券交易,對於發行人而言,有證
    券交易所得的或然率及數額,遠低於有證券交易損失的或然率及數額。是故,主
    張以證券交易所得之免稅,交換證券交易損失之減除的排除,對於納稅義務人不
    利。以自民國八十七年至九十三年七月底之前到期之認購(售)權證的避險交易
    為例(註十四),發生證券交易所得之檔數為179檔,盈餘金額為新臺幣(下略
    )2,838,487,023.00  元;發生證券交易損失之檔數為341檔,虧損金額為
    12,903,175,148.00 元。上引證券交易所得與證券交易損失之總數額的比值大約
    是:「證券交易所得:證券交易損失=1:4.6」(請參見李存修,證券商發行認
    購(售)權證之定價策略及各項相關成本分析研究報告,九十三年八月)。
        將為履行及為準備履行權證債務所從事之證券交易的所得或損失與發行權利
    金收入併計損益,不但符合淨額原則,而且亦公平處理徵納雙方的利益。如依所
    得稅法第四條之一,將該為履行及為準備履行權證債務而發生之證券交易損益,
    自該權利金收入之所得的計算分離出來,並與其他無關之證券交易所得及損失一
    體適用該條規定。則關於同一交易,就其認購(售)權證之交易的權利金收入,
    適用所得稅法第二十四條第一項計為營利事業收入;而就其費用損失,不准適用
    同項規定,而認為應適用所得稅法第四條之一,不得自該營利事業收入減除,以
    計算自該權利金收入獲得之營利事業所得。該偏頗於國庫利益之見解與司法院釋
    字第三八五號解釋禁止割裂適用法律之解釋意旨不符。
        認購(售)權證發行人為履行及為準備履行該權證所載之選擇權債務所從事
    之交易固為證券交易,但該證券交易與發行人為其他目的所從事之證券交易,在
    會計紀錄及財務管理上,依法皆應完全獨立,無混淆之虞。是故,為履行及為準
    備履行所發生之費用及損失可明確歸屬於其發行之認購(售)權證的權利金收入
    。因此從其事務上之合理關聯,沒有理由僅因所得稅法第四條之一在文字上未將
    《為履行及為準備履行選擇權債務之證券交易》及《非為履行及非為準備履行選
    擇權債務之證券交易》加以區別,並將《為履行及為準備履行選擇權債務之證券
    交易》排除在該條之適用範圍外,即可認為《為履行及為準備履行選擇權債務之
    證券交易》亦應有該條之適用。蓋拘泥於該條文字之適用結果,將引起在該權證
    權利金收入之所得的計算,完全不容許減除為該權證所載選擇權債務之履行或為
    準備履行所發生之費用、稅捐或遭受之損失,以致在結果上以該權利金之收入的
    毛額全部為其所得額之完全不符合淨額原則的情事。
        因為稅捐稽徵機關透過符合事理之解釋,本來得將為履行及為準備履行權證
    債務而獲得之證券交易所得計入該認購(售)權證之發行所得中,併同課徵營利
    事業所得稅,所以稅捐稽徵機關如捨此而不為,並不得以發行人為履行及為準備
    履行權證所載選擇權債務,有時亦可能發生證券交易所得,且就證券交易所得,
    依所得稅法第四條之一,亦不對發行人課徵所得稅為理由,不容許發行人在為履
    行及為準備履行權證債務而有費用、稅捐及損失時,將之自其權利金收入中減除
    ,以計算其自權利金收入取得之所得。
伍、發行人依規定自行購買其於發行時未能對外發行之認購(售)權證時,該發行權
    利金收入的擬制
        所得稅法第二十四條第一項前段規定:「營利事業所得之計算,以其本年度
    收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」然後才按計得
    之所得額適用該當稅率計算其應納所得稅額。今倘根本無收入,其計算之結果當
    即無所得額。在事實上無收入的情形,該項規定並無授權稅捐稽徵機關得擬制營
    利事業有該收入。
        按中華民國八十八年十一月十六日修正通過之臺灣證券交易所股份有限公司
    審查認購(售)權證上市作業程序第七點第一項規定:「七、發行公司應依下列
    規定辦理並檢送相關資料予本公司:(一)本公司出具同意其認購(售)權證發
    行計畫之文件後,發行人應將認購(售)權證銷售之公告報紙三份於公告後二日
    內檢送本公司,並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後,於預定之上市買
    賣日至少三個營業日以前,檢送認購(售)權證持有人分散檢查表及持有人名冊
    ,向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜,其預定上市買賣日並不得逾洽商日後十
    個營業日。」故發行人發行認購(售)權證須「全額銷售完成」始能向證交所申
    請上市買賣。復按中華民國九十二年五月二十三日修正通過之臺灣證券交易所股
    份有限公司審查認購(售)權證上市作業程序第十條第二款第二目規定,發行人
    於不超過上市單位 30% 內,得持有其發行之權證。從而,發行人於未能將其所
    發行之權證全額銷售完畢時,應自行認購之。
        發行人於發行時未能將預定發行之認購(售)權證完全對外發行者,依規定
    應全部自行購買其餘額。實務上並對該自行購買之認購(售)權證,擬制有發行
    權利金之收入,並就該擬制發行之權利金收入課徵營利事業所得稅。然縱使與認
    購(售)權證之發行有關之金融法規有規定發行人應自己購買其未能完全發行之
    認購(售)權證。但因其係自己購買,就該自己購買的部分,其價金之收入與支
    出相減的結果必然是零,發行人不可能有權利金收入發生。該權利金之收入僅是
    擬制,而實際上並未發生。以擬制發生之權利金收入為所得稅之課徵標的,違反
    所得稅法第二十四條第一項前段關於所得額之計算應以營利事業之收入為基礎的
    規定,顯然違反租稅法律主義。
陸、關於認購(售)權證之發行收入的營利事業所得稅,其稽徵方法及稅基之計算結
    果,有無違反平等原則之情事
        在這裡所稱稽徵方法,指推計課稅或核實課徵;所稱稅基之計算結果,指淨
    額或毛額。
        在來自發行認購(售)權證之發行權利金收入之所得的計算,對於發行認購
    (售)權證之本國證券商,一概採核實課徵,但又以所得稅法第四條之一為依據
    ,完全不准本國證券商自該權利金收入減除其為履行或為準備履行權證所載選擇
    權債務所發生之費用或遭受之損失,以致其稅基最後以該權利金收入之毛額全部
    為其計算結果。反之,對於發行認購(售)權證之外國證券商,實務上卻有容許
    依所得稅法第二十五條的規定,推計其發行人為履行及為準備履行權證所載選擇
    權債務所發生之費用或遭受之損失為其收入之 85%  的情形。其結果,以外國證
    券商權利金收入之 15%  推計其營利事業所得稅稅基。該推計的見解,含肯認發
    行人可能有為履行及為準備履行權證所載選擇權債務而發生證券交易損失,且不
    因其為履行及為準備履行亦有可能發生證券交易所得,而否認其如有證券交易損
    失亦得自其權利金收入減除。然該見解對於聲請案為何不能適用?
        其實,即便是外國證券商,當其發現依我國財稅實務,該特殊待遇終非永制
    ,亦在忽而容許其全身而退後,即不再進場。不知該不再進場的現象給主管機關
    多少啟示?不能一體對待之難以預測法律效力的稅法環境,縱使是外國證券商有
    例外可全身而退的可能性,亦不敢貿然一再嘗試。這應已明白顯示,難以預測法
    律效力之稅法環境,將有礙於亞太金融中心之營造。
柒、所得稅法第四條之一之解釋與適用問題
一、所得稅法第四條之一的規定引起疑義
        認購(售)權證的發行係以選擇權為標的之權利買賣。雙方互負有對價關係
    之給付與對待給付的義務:購買人負給付價金(權利金),發行人負履行選擇權
    的債務。因此,在認購(售)權證的發行,發行人固有權利金收入,但該收入必
    須減除其為發行及為履行或為準備履行所負擔之各項成本費用、損失及稅捐後,
    始有以其純益額為範圍之發行所得額。在認購(售)權證的發行,發行人為發行
    及為履行或為準備履行可能負擔具有選擇權買賣之特徵的各項成本費用、損失及
    稅捐。例如在以證券為權證標的之情形,發行人為履行或為準備履行其選擇權債
    務,必須先後與第三人及認購(售)權證的持有人從事權證標的之證券交易。因
    此,首先至少會發生證券交易稅及證券交易手續費等費用。其次,發行人如自第
    三人融資或融券,以遵守主管機關的法令,從事避險交易,則除上述費用外還會
    有利息費用。更重要的是:發行人所從事之履行交易或避險交易如果發生損失,
    同樣會減少發行人可能自其發行權利金獲得之盈餘。該等費用、損失及稅捐之減
    除為所得稅法第二十四條第一項前段所定之自明的道理,不因權證標的究為大麥
    、玉米、黃豆、黃金、外匯或證券而有差別。然由於所得稅法第四條之一規定:
    「自中華民國七十九年一月一日起,關於證券交易所得停止課徵所得稅,證券交
    易損失亦不得自所得額中減除。」引起發行人上述避險交易損益是否得與其權利
    金收入併計,以計算其認購(售)權證之發行損益的疑義。
二、財政部八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四六四號函對該疑義的解釋
        對該疑義,財政部八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四六四號函
    釋:「認購(售)權證發行人於發行時所取得之發行價款,係屬權利金收入,依
    現行所得稅法第二十二條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定,應於
    發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購(售)權證發行人於發行後
    ,因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失,應於履
    約時認列損益,並依所得稅法第四條之一規定辦理。……」該函釋雖首先肯認所
    得稅法第二十四條第一項前段的規定意旨,釋稱:「認購(售)權證發行人於發
    行後,因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失,應
    於履約時認列損益。」但緊接著矛盾地指示:「並依所得稅法第四條之一規定辦
    理。」蓋既然規定「發行後,因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證
    券交易所得或損失,應於履約時認列損益」於先,如何又可規定「依所得稅法第
    四條之一規定辦理」一概不准減除於後?當其形式上各有法律依據,而前後矛盾
    構成規範衝突時,究竟應依所得稅法第二十四條第一項前段,容許認列損益,或
    主張所得稅法第四條之一是第二十四條第一項前段的特別規定,應依第四條之一
    ,不准認列損益?
三、所得稅法第二十四條第一項前段與第四條之一的規範衝突
        按「涉及租稅事項之法律,其解釋應本於租稅法律主義之精神,依各該法律
    之立法目的,衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」(司法院釋字第四
    二○號解釋參照)。且「憲法第十九條規定,人民有依法律納稅之義務。所謂依
    法律納稅,係指租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件,均應依法律
    明定之。各該法律之內容且應符合量能課稅及公平原則」(司法院釋字第五九七
    號解釋文)。要之,稅捐稽徵機關不但解釋稅法應「依各該法律之立法目的,衡
    酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」,而且其所據以課稅之「法律之內
    容且應符合量能課稅及公平原則」。
        在立法機關未明白肯認其中一個條文是特別規定的情形,要透過解釋化解所
    得稅法第二十四條第一項前段與第四條之一間之規範衝突,應視二者中,哪一個
    規定較「符合量能課稅及公平原則」而定。
四、所得稅法第四條之一的適用範圍
        所得稅法第四條之一就其適用對象雖僅規定「證券交易所得」及「證券交易
    損失」,未對於證券交易加以分類。但與聲請案件有關者,實務上已有二對分類
    :(1) 《發行認購(售)權證之證券交易》與《買賣認購(售)權證之證券交
    易》,(2) 《為履行及為準備履行權證債務而為之證券交易》與《非為履行及
    非為準備履行權證債務而為之證券交易》。此外,還認為《發行認購(售)權證
    之證券交易》與《買賣認購(售)權證之證券交易》應予區別,並將《發行認購
    (售)權證之證券交易》排除在所得稅法第四條之一的適用外;反之,認為《為
    履行及為準備履行權證債務而為之證券交易》與《非為履行及非為準備履行權證
    債務而為之證券交易》應不予區別,並從而應一概適用所得稅法第四條之一。
        實務上無視於《發行認購(售)權證》確實是證券交易,與股票之發行非屬
    於證券交易之不同,而卻因其同是第一次製作後交付於相對人,即認為皆應無所
    得稅法第四條之一的適用。反之,《為履行及為準備履行權證債務而為之證券交
    易》雖僅與其所為之權證債務的履行有關,而與《非為履行及非為準備履行權證
    債務而為之證券交易》無關,但財政部卻因其同係證券交易,而認為應一概適用
    所得稅法第四條之一。同樣是二個不同類型之證券交易,無視於其實質,而在第
    一個情形,認為《發行認購(售)權證之證券交易》無所得稅法第四條之一的適
    用;在第二個情形,認為《為履行及為準備履行權證債務而為之證券交易》與《
    非為履行及非為準備履行權證債務而為之證券交易》應不予區別,一概適用所得
    稅法第四條之一。其法律解釋除朝向有利於國庫而為解釋外,所依據的方法並不
    一貫。
        基於分離課徵之特別規定,所得稅法將一個人當成以證券之買賣為其業務之
    人,將其全部證券交易集中為一個損益的計算中心,以結算其損益,且該損益因
    分離課徵,而皆不與該人之其他可稅所得或損失併計。在此情形下,所得稅法第
    四條之一的規定固可言之成理。但特定範圍之證券交易,如係為履行或為準備履
    行因取得其他可稅所得(例如權利金)而負擔之債務,則該特定範圍之證券交易
    因與第四條之一所定免稅之證券交易無經濟目的上之關聯,所以依該條意旨,應
    不在其適用範圍之內。蓋該條規定之意旨為:全部證券交易之結算結果,有所得
    時,既對之停止課徵所得稅;則結算結果有損失時,證券交易損失也就不得自其
    他可稅所得減除。然為履行或為準備履行因取得可稅之選擇權權利金收入而負擔
    之債務,而為證券交易時,債務人因此所遭受之證券交易損失係為其應課所得稅
    之選擇權權利金收入而負擔之損失。因此,除非免除選擇權權利金收入之所得稅
    義務,否則即應容許自該權利金收入減除為履行或為準備履行該選擇權交易的債
    務所遭受之證券交易損失,以計算該選擇權交易之權利金收入的所得。
五、避險之證券交易能與所得稅法第四條之一所定之證券交易明確劃分
        為防止發行人買空賣空及操縱證券市場,認購(售)權證之發行的主管機關
    除規定其發行人應從事避險交易外,並禁止其就權證標的,從事避險以外之證券
    交易。因此,認購(售)權證之發行人為從事相關避險證券交易所引起的損益,
    與其他證券交易之損益在計算上無混淆之虞。是故,容許發行人將其在發行後,
    因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易損失,於履約時認列損
    益,自其權利金收入減除,不致於發生容許免稅所得之證券交易損失自應稅之權
    利金收入減除的情形。反之,如依所得稅法第四條之一,一概不容許將避險交易
    之損失自其相關之權利金收入減除,則有要求將屬於應稅之權利金收入的履行或
    避險(準備履行之)證券交易損失,與其他無經濟目的之關聯之證券交易的免稅
    所得併計其損益之不合理情形,違反成本費用損失與收入之配合原則(司法院釋
    字第四九三號解釋參照)。因此,就避險交易損失,在前述函釋所示的規範衝突
    ,應解釋為:依所得稅法第二十四條第一項前段,容許認列損益,始符合司法院
    釋字第四二○號、第五九七號及第四九三號解釋所昭示:稅捐稽徵機關不但解釋
    稅法應「依各該法律之立法目的,衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之
    」,而且其所據以課稅之「法律之內容且應符合量能課稅及公平原則」的意旨。
六、雙務契約之所得的計算應准減除履行或準備履行之費用及損失以符淨額原則
        認購(售)權證的發行為一種選擇權的交易行為。雙方互負有對價關係之給
    付與對待給付的義務。發行人是否因該權證的發行而獲得盈餘,視其為履行該選
    擇權債務所發生之成本費用及損失是否大於其權利金收入而定。該選擇權交易之
    損益的結算方式,不因選擇權標的是否為股票或為其他停徵證券交易所得稅之證
    券而異。財政部八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四六四號函:……
    應於履約時認列損益,並依所得稅法第四條之一規定辦理。……」及財政部八十
    六年七月三十一日台財稅第八六一九○九三一一號函:「認購(售)權證持有人
    如於某一時間或特定到期日,以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止
    課徵所得稅。」實務上依上開二函釋認為,發行人為履行或為準備履行認購(售
    )權證之選擇權債務,從事權證標的股票之交易所發生的損失,不得自權利金收
    入減除,而應與跟該選擇權債務之履行或準備履行之無經濟目的之關連的其他證
    券交易一體適用所得稅法第四條之一的規定辦理,以致在認購(售)權證之選擇
    權交易所得的計算,實際上等於不准核實減除發行人之對待給付的費用。這顯然
    違反所得稅法第二十四條第一項規定之淨額原則,除不符憲法第十九條關於租稅
    法律主義的規定外,並造成在營利事業所得稅稅基之計算上,就履行損失及避險
    交易損失之減除,未「衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則」而為認定,違
    反量能課稅原則的結果(司法院釋字第五九七號解釋參照),牴觸憲法第十五條
    關於財產權之保障規定。
捌、所得稅法第四條之一的檢討
        所得稅法第四條之一在立法時未周全考量各種證券交易之規範上的需要,以
    致有規定範圍過大的情形。未區別:(1) 「發行認購(售)權證之證券交易」
    及「買賣認購(售)權證或其權證標的之證券交易」,(2) 「為履行及為準備
    履行權證所載選擇權債務所從事之證券交易」及「非為履行及非為準備履行權證
    所載選擇權債務所從事之證券交易」。沒有妥適按該區別為規範規劃,導致(1
    )在要對於證券商之發行的「業務收入」課徵營利事業所得稅時遭遇說明上的困
    難,(2) 在對該業務收入課徵營利事業所得稅時,不准減除「為履行及為準備
    履行權證所載選擇權債務所從事之證券交易」的費用及損失。
        當發現由於立法不周全而產生遵守淨額原則及費用損失與收入配合原則,以
    量能課稅之困難時,應在立法上及執法上儘速謀求公平的解決。而不是依靠解釋
    權之優勢,可以時而在發行之業務收入的課稅,例外於所得稅法第四條之一,時
    而在該發行之業務收入之所得的計算,緊抓該條規定之文字不放,縱使緊抓的結
    果係以該發行之業務收入的毛額為其所得稅之稅基,亦不改其志,儘往對於國庫
    有利的方向解釋。這不是現代實質法治國家應有的現象。
        當法律規定有不周全時,執行法律的機關應當力圖補救,使法律之規定內容
    經補救後,還是符合其應遵守的法律原則。
        由於稅捐法是由國家機關研擬制定,如有疑義,即使不要求應作有利於納稅
    義務人之解釋,至少其解釋的結果應當公允地符合事務法則,不得有所偏頗。在
    聲請案所涉法律事實,其最根本的問題是:在選擇權之買賣的雙務契約,當財政
    部解釋,要對其權利金收入課徵營利事業所得稅時,便必須力求遵守淨額原則及
    費用損失與收入之配合原則,計算發行人自該權利金收入取得之所得。不可執任
    何所得稅法或其他與證券交易有關之規定為依據,試圖背離淨額原則及費用損失
    與收入之配合原則,強勢主張以該權利金收入之毛額全部為其所得,對發行人課
    徵營利事業所得稅。否則,不論所涉聲請案之稅額的大小,將使有權機關的解釋
    失去以理服人,領導群倫的權威地位。結果將是:稅法規定之法律效力的可預測
    性下降至不能忍受的程度。如果因此使國內外企業選擇離開或尋求特殊待遇,以
    免除不當稅法規定形塑之營運障礙,則將煩不勝煩,面子裡子皆輸,得不償失。
    外國證券商淺嚐之後,即全面退出認購(售)權證之發行市場,應已可以給我們
    足夠清楚的警示。
        因為認購(售)權證之履約及避險專戶的管理不成問題,所以只要有公平量
    能課稅的心志,要規劃認購(售)權證之公平的所得稅制並不困難。然對於認購
    (售)權證之所得稅的課徵之實踐情形,為何不但事先不能規劃能夠圓滿達到稽
    徵目的之相關規定,而且事後耗費十年以上的時間才能立法解決。此外,至今尚
    有後遺問題。這不是單純之法律釋義學的問題,需要從政治、社會及文化面相,
    澈底省思,才能理性認識事實真相及其中的事務法則,以走出柳暗,進入花明的
    境地。
        金融市場是一個高度國際化的市場,如不努力使其相關稅捐法制接近於進步
    國家所要求之建制及執法原則與標準,則本國金融事業將只能試圖以走偏鋒的方
    法,在國內有限之夾縫中求生存,而不容易鍛鍊出必要的氣魄與能力,力爭在國
    際市場出人頭地。
註一:86  年 05 月 23 日 86 台財證(五)第 03037  號函參照。
註二:證券交易法第 22 條第 1  項規定:「有價證券之募集與發行,除政府債券或
      經財政部核定之其他有價證券外,非經主管機關核准或向主管機關申報生效後
      ,不得為之;其處理準則,由主管機關定之。」
註三:證券交易法第 140  條規定:「證券交易所應訂定有價證券上市審查準則及上
      市契約準則,申請主管機關核定之。」
註四:發行人申請發行認購(售)權證處理準則第 7  條第 8  款規定參照。
註五:臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查準則(86.6.4)第 5 
      條第 2  項第 3  款、第 6  條第 6  款第 7  目規定;財團法人中華民國證
      券櫃臺買賣中心證券商營業處所買賣認購(售)權證審查準則第 4  條第 2  
      項第 4  款、第 8  條第 7  款規定參照。
註六:發行人申請發行認購(售)權證處理準則第 7  條第 8  款、臺灣證券交易所
      股份有限公司認購(售)權證上市審查準則(86.6.4)第 8  條第 11 款規定
      參照。
註七:證交所(86)台證上字第 29888  號函(86.9.18) :「要旨:認購(售)權
      證發行人避險專戶之設立。主旨:為符合主管機關對發行人風險控管應予逐日
      控管之要求,本公司已研擬有關認購(售)權證發行人整體風險之控管措施如
      說明,請查照。說明:一、依據主管機關 86 年 9  月 3  日(86)台財證(
      五)第 04401  號函辦理。二、發行人如為自行避險或部分自行避險,應另設
      避險專戶,作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約
      時提供作為履約專戶之用。上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報,並只
      得買賣其所發行之認購權證及標的證券,帳戶中之股票並不得申請領回。發行
      人於其避險沖銷專戶買賣標的證券時可不受開盤前申報買進(賣出)價格不得
      高於(低於)前一營業日收盤價,及漲停不得買進、跌停不得賣出之限制。三
      、發行人如全數委託其他金融機構避險,發行人亦須另設專戶,作為將來投資
      人要求履約時提供作為履約專戶之用。另其委託之金融機構亦須於發行人處開
      設帳戶,作為其發行認購權證之後建立避險部位之用。」
註八:證交所 90 年 9  月 24 日修正認購(售)權證上市審查準則時,已在其第
      14  條第 2  項規定:「發行人前項專戶戶號一律為自營商帳號下之八八八八
      八–八,(後略)。」現行認購(售)權證上市審查準則(100.9.28)第 14
      條則規定:「(1) 發行人應於初次發行國內及以國內證券為標的證券發行海
      外認購(售)權證時向本公司申請設立專戶,發行人如為自行避險或部分自行
      避險,該專戶應作為發行認購(售)權證之後建立避險部位及將來投資人要求
      履約時提供作為履約專戶之用。發行人如全數委託其他機構避險,該專戶則作
      為將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用,另其委託之風險管理機構亦
      須於發行人處開設專戶,作為其發行認購(售)權證之後建立避險部位之用。
      (2) 前項發行人專戶一律設於自營商帳號下,惟外國發行人係透過直接或間
      接持股百分之百之子公司在中華民國境內設立分支機構提出申請者,該外國發
      行人應於該分支機構證券經紀商部門設立避險專戶;風險管理機構於發行人處
      開設之避險專戶,應設於證券經紀商部門。上開避險專戶帳號一律為八八八八
      八八–八,均須先向本公司申報,並只得買賣因避險所採之避險金融工具,另
      於該避險專戶內之有價證券一律不得辦理質押。」櫃買中心 92 年 3  月 26
      日發布之證券商營業處所買賣認購(售)權證審查準則第 14 條,亦設有與證
      交所認購(售)權證上市審查準則相同之避險專戶帳號之規定。
註九:臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查準則(90.9.19) 第
      17  條:「發行認購(售)權證之證券商,於該認購(售)權證存續期間內,
      除基於風險沖銷之需求而買賣之標的證券外,其自營部門不得另外自行買進賣
      出該標的證券;發行前自營部門已持有之標的證券,亦應轉入風險沖銷策略之
      持有數額內一併計算,如係採委外避險者,受委託之風險管理機構亦不得另外
      自行買進賣出該標的證券。」
註十:臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查準則(93.6.14) 第
      17  條:「發行人自營部門於該認購(售)權證核准發行後一個月內及到期前
      一個月內,除基於風險沖銷之需求或本公司另為規定之情事者外,不得自行買
      進賣出該標的證券。但上(下)限型認購(售)權證有提前到期之情形者,不
      在此限(第一項)。發行人應於每月五日前,將前月份其自營部門自行買進賣
      出所發行權證之標的證券相關資料(含交易日期、標的證券名稱及數量等)函
      報本公司。發行人如係採委外避險者,其受委託之風險管理機構,或發行人為
      外國機構者,其在中華民國境內之分支機構或直接或間接持股百分之百之子公
      司在中華民國境內設立之分支機構所屬之自營部門,準用第一、二項之規定(
      第二項)。認購(售)權證存續期間內,發行人自營部門與避險專戶部位之同
      一標的證券,除另有規定之情形外,不得辦理相互轉撥(第三項)。」
註十一:臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查準則(95.1.20) 第
        17  條:「發行人自營部門之自行買賣及就所發行認購(售)權證之避險買
        賣,不得有影響市場價格公平性及損及投資人權益之情事,並應配合訂定及
        執行有效之內部控制制度(第一項)。發行人應於每月五日前,將前月份其
        自營部門自行買進賣出所發行權證之標的證券相關資料(含交易日期、標的
        證券名稱及數量等)函報本公司(第二項)。發行人如係採委外避險者,其
        受委託之風險管理機構,或發行人為外國機構者,其在中華民國境內之分支
        機構或直接或間接持股百分之百之子公司在中華民國境內設立之分支機構所
        屬之自營部門,準用前二項之規定(第三項)。認購(售)權證存續期間內
        ,發行人自營部門與避險專戶部位之同一標的證券,除另有規定之情形外,
        不得辦理相互轉撥(第四項)。前四項所稱自營部門,包含相當於自營部門
        之單位或買賣帳戶(第五項)。」
註十二:97  年 10 月 31 日刪除之證交所認購(售)權證上市審查準則第 18 條原
        規定:「(1) 發行人應於權證上市存續期間逐日將預計避險部位與實際避
        險部位等資訊輸入本公司指定網際網路資訊申報系統,發行人採委外避險者
        ,仍應依規定申報風險管理機構之避險資訊。(2) 發行人申報之預計避險
        部位與實際避險部位連續三個營業日,或最近六個營業日內有三個營業日差
        異逾正負百分之二十時,本公司應即要求發行人說明原因並得進行實地瞭解
        ,如發現其說明顯欠合理時,得予計點乙次,計點累計達三次者,限制其未
        來一個月內不得申請發行權證。若差異逾正負百分之五十者,本公司得強制
        發行人執行避險沖銷策略。(3) 發行人為外國機構者,依第一項申報之避
        險部位,如實際避險部位小於預計避險部位時,應於避險專戶中補足上開差
        異部位表彰標的證券市值之金額。(4) 發行人發行以國內證券為標的之海
        外認購(售)權證之避險操作,準用本條各項規定。」97  年 10 月 31 日
        刪除之櫃買中心證券商營業處所買賣認購(售)權證審查準則第 24 條,原
        本亦有與當時證交所認購(售)權證上市審查準則相同之逐日申報之規定(
        請詳上註)。
註十三:證期會 86.6.12  台財證(二)字第 03294  號函說明二認為,證券商發行
        認購(售)權證並自行從事風險管理者,得依風險沖銷策略之需求持有所發
        行認購(售)權證之標的股票,惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限,
        至多並不得超過認購(售)權證發行單位所代表之標的股票股數;發行認購
        (售)權證之證券商,於該認購(售)權證存續期間內,除基於風險沖銷之
        需求而買賣之標的股票外,其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票;
        發行前自營部門已持有之標的股票,亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一
        併計算。
註十四:該統計資料乃係針對金鼎證券及亞東證券以外之十八家證券商,自 87 年至
        93  年 7  月底之前到期之認購(售)權證作相關分析。蓋金鼎證券所提供
        之資料不足以進行成本估算,而亞東證券所發行之權證皆尚未到期,無確切
        之成本數據。請參照李存修,證券商發行認購(售)權證之定價策略及各項
        相關成本分析研究報告,93  年 8  月。

抄兆豐證券股份有限公司代表人簡鴻文釋憲聲請書
    緣最高行政法院 97 年度判字第 00183  號判決(附件 1)所適用之財政部 86
年 12 月 11 日台財稅第 861922464  號函(附件 2,下稱「財政部 86 年函釋」)
,有牴觸憲法第 7  條平等原則、第 15 條財產權保障、第 19 條租稅法律主義、量
能課稅原則、租稅公平原則、第 23 條比例原則與第 172  條命令不得違法違憲等規
定,以及鈞院歷年來之釋字第 385  號、第 400  號、第 420  號、第 493  號、第
597 號、第 607  號、第 622  號、第 625  號及第 635  號等多號解釋先例,而有
牴觸憲法之疑義,爰聲請鈞院大法官會議解釋,以保障人民基本權。另聲請人為求審
議程序及結果之周延審慎,爰依司法院大法官審理案件法第 13 條規定聲請鈞院惠准
行言詞辯論程序,同意到場說明,保障人民權益,至感德便。
壹、聲請解釋憲法之目的
        聲請人依司法院大法官審理案件法第 5  條第 1  項第 2  款規定,聲請鈞
    院解釋,並為如下之宣告:
        「憲法第 19 條規定,人民有依法律納稅之義務。所謂依法律納稅,係指租
    稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件,均應依法律明定之。各該法律
    之內容且應符合量能課稅、實質課稅原則及租稅公平原則。財政部 86 年 12 月
    11  日台財稅第 861922464  號函:『認購(售)權證發行人於發行時所取得之
    發行價款,係屬權利金收入,依現行所得稅法第二十二條有關公司組織之會計基
    礎應採權責發生制之規定,應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。
    認購(售)權證發行人於發行後,因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生
    之證券交易所得或損失,應於履約時認列損益,並依所得稅法第四條之一規定辦
    理』,認定證券商發行權證收取之發行價款為應稅之權利金所得在先,卻認因發
    行權證須避險操作標的股票以便投資人行使權利,證券商就該等售出或購入標的
    股票產生之交易所得或損失,雖應於履約時認列損益,但該損益卻須依所得稅法
    第 4  條之 1  規定辦理,並依所得稅法第 4  條之 1  規定不得自當年度應稅
    所得額中扣除,形同否准發行該等權證避險交易所生之損失不得自該權證之應稅
    權利金收入中減除,前揭行政釋示已違反所得稅法第 24 條淨額所得課稅原則及
    收入與成本費用配合原則及依本院釋字第 493  號解釋『免稅成本費用,應於免
    稅收入項下減除』之反面解釋所導出『應稅成本費用,應於應稅收入項下減除』
    之旨。設所得稅法第 4  條之 1  並不包括對應稅收入對應之成本費用不准減除
    之意旨,故前揭行政釋示與首揭憲法第 19 條租稅法律主義及量能課稅原則、實
    質課稅原則之租稅公平原則意旨不符。況前揭釋示對權證交易發行者產生之稅負
    結果,已逾其因該交易所生之所得,違反憲法第 15 條對人民財產權、工作權之
    保障,及憲法第 23 條比例原則。且前揭釋示對權證避險措施之定性,與本院釋
    字第 420  號、第 625  號解釋所揭櫫之實質課稅原則亦有相悖,亦有違憲法第
    7 條平等原則,自本解釋公布之日起,應不予援用。」
        按現代實質意義之法治國家,以追求人性尊嚴為中心,亦即德國基本法第 1
    條第 1  項所言之「人之尊嚴不可侵犯,尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關之
    義務。」本於上開實質正義之信念,國家透過公平正當之稅捐負擔,實現其作為
    給付國家所擔當之任務。亦基於正義國家之概念,稅法規定必須與憲法之價值體
    系相協調一致,立法者於所得稅法上之裁量空間必須予以限制,亦即應受憲法價
    值觀之拘束,厥為重要者乃憲法上基本權之拘束,故人民基本權遭受國家租稅立
    法權侵害時