法務部-司法解釋

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司法解釋

發文單位：	司法院
解釋字號：	釋字第670 號
解釋日期：	民國 99 年 01 月 29 日
相關法條：	行政執行法第 41 條(98.12.30) 民法第 216、217、839 條(98.12.30) 中華民國刑法第 2、320 條(98.12.30) 貪污治罪條例第 6 條(98.04.22) 國家賠償法第 2、5、6、7、13 條(69.07.02)
解釋文：	受無罪判決確定之受害人，因有故意或重大過失行為致依刑事訴訟法第一百零一條第一項或軍事審判法第一百零二條第一項受羈押者，依冤獄賠償法第二條第三款規定，不得請求賠償，並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件或係妨礙、誤導偵查審判，亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之補償請求，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對個別人民身體之自由，因實現國家刑罰權之公共利益，受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以符合憲法保障人民身體自由及平等權之立法意旨，而與憲法第二十三條之比例原則有違，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時失其效力。
理由書：人民受憲法第十五條保障之財產權，因公益需要而受特別犧牲者，應由國家依法律予以補償，已迭經本院解釋在案（本院釋字第四○○號、第四二五號、第五一六號、第六五二號解釋參照）。人民受憲法第八條保障身體之自由，乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提，為重要基本人權，尤其應受特別保護，亦迭經本院解釋在案（本院釋字第三八四號、第五八八號解釋參照）。是特定人民身體之自由，因公共利益受公權力之合法限制，諸如羈押、收容或留置等，而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度，構成其個人之特別犧牲者，自應有依法向國家請求合理補償之權利，以符合憲法保障人民身體自由及平等權之意旨。冤獄賠償法第一條第一項規定：「依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪、不受理之判決確定前，曾受羈押或收容。二、依再審或非常上訴程序判決無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前，曾受羈押、收容、刑之執行或強制工作。三、不付審理或不付保護處分之裁定確定前，曾受收容。四、依重新審理程序裁定不付保護處分確定前，曾受收容或感化教育之執行。五、不付感訓處分之裁定確定前，曾受留置。六、依重新審理程序裁定不付感訓處分確定前，曾受留置或感訓處分之執行。」本條項規定之國家賠償，並非以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害行為為要件。是冤獄賠償法於形式上為國家賠償法之特別法，然本條項所規定之國家賠償，實係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益，對特定人民為羈押、收容、留置、刑或保安處分之執行，致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍程度之限制，構成其個人之特別犧牲時，依法律之規定，以金錢予以填補之刑事補償（以下稱本條項之賠償為補償）。人民之自由權利因公共利益受有超越一般應容忍程度之特別犧牲，法律規定給予補償時，為避免補償失當或浮濫等情事，受害人對損失之發生或擴大，如有可歸責之事由，固得審酌不同情狀而排除或減少其補償請求權，惟仍須為達成該目的所必要，始無違憲法第二十三條之比例原則。冤獄賠償法第二條第三款規定，因故意或重大過失行為致受羈押者，不得請求補償部分（以下稱系爭規定），就刑事訴訟法第一百零一條第一項及軍事審判法第一百零二條第一項所規定之羈押而言，並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件，或係妨礙、誤導偵查審判（例如逃亡、串供、湮滅證據或虛偽自白等），亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及其因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之補償請求，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對特定人民身體之自由，因實現刑罰權之公共利益受有干涉，構成超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以實現憲法保障人民身體自由及平等權之立法意旨，而與憲法第二十三條之比例原則有違。系爭規定應由相關機關自本解釋公布之日起二年內，依本解釋之意旨，衡酌受害人致受羈押行為之情狀、可歸責程度及所受損失等事由，就是否限制其補償請求權，予以限制時係全面排除或部分減少等，配合冤獄賠償法相關規定通盤檢討，妥為規範，屆期未完成修法者，系爭規定失其效力。大法官會議主席大法官賴英照大法官謝在全徐璧湖林子儀許宗力林錫堯池啟明李震山蔡清遊黃茂榮陳敏葉百修陳春生陳新民協同意見書大法官陳敏林錫堯受無罪判決確定之受害人，因有故意或重大過失行為致依刑事訴訟法第 101 第 1 項及軍事審判法第 102 條第 1 項規定受羈押者，依冤獄賠償法第 2 條第 3 款規定（以下稱系爭規定），不得請求賠償。就此情形，本號解釋認系爭規定該部分違憲並宣告定期失效，對此一結論，本席等敬表支持，惟解釋理由部分尚有可補充之處，爰提出協同意見書如下：壹、非財產性質基本權利之特別犧牲請求權在法治國家中，人民之自由權利受憲法保障。國家公權力違法侵害人民之自由權利時，國家固應給予損害賠償。憲法第 24 條即明文規定：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任，被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」國家為公共利益而限制人民之自由權利，構成個別人民超越一般應容忍程度之特別犧牲時，基於憲法保障平等權之要求，國家亦應以全民繳納之稅收，對其損失給予適當之補償，以維持人民間負擔之公允。本院就人民財產權因公益需要而形成其個人之特別犧牲者，已著有多號解釋，揭示國家應予補償之意旨（司法院釋字第 400 號、第 425 號、第 516 號、第 625 號解釋參照）（註一）。人民受憲法保障之生命權，為最重要之基本權利，受憲法保障之身體自由權，亦為行使其他自由權利之基礎，故而人民之生命權、身體自由權等，如因公益而受有超越一般應容忍程度之特別犧牲者，尤其應有依法向國家請求特別犧牲補償之憲法上權利。本號解釋即跨越財產權，基於憲法保障人民人身自由權之意旨，於人民之身體自由權，因實現國家刑罰權之公共利益，而受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時，肯定人民得依法向國家請求補償，在國家責任理論上有承先啟後、繼往開來之重大意義（註二）。貳、冤獄賠償為刑事補償之本質冤獄賠償法所規範之國家賠償，不問受害人所受之羈押、收容、留置或執行，是否未依法律為之，亦不以執行追訴審判職務之公務員，於行使公權力時有故意或過失之不法行為為要件。受害人請求冤獄賠償時，無須證明公務員係違法行使公權力；所得請求之賠償，則以法律規定之標準為限（註三）。是以冤獄賠償法，形式上為國家賠償法之特別法，所規定之國家賠償，實質上則係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治等公共利益，對特定人民為羈押、收容、留置或刑之執行，致其身體自由權、生命權或財產權受有超越一般應容忍程度之特別犧牲，基於憲法保障人民自由權利之意旨，以金錢依法律規定予以填補，已超越國家賠償（註四），而為實質之刑事補償，其情形一如德國之刑事追訴措施補償法（ Gesetz uber die Entschadigung fur Strafverfolgungsmaβnahmen）及日本之刑事補償法。就刑事訴訟法第 101 條第 1 項及軍事審判法第 102 條第 1 項規定之保全羈押而言，法院須在倉促之際作成羈押決定，就相關事項所應及所能調查之詳盡程度，有其限度。故受羈押人其後雖經無罪判決確定，亦尚難遽謂其所受羈押為違法（註五）。在一般情形，對經無罪判決確定之受羈押人依冤獄賠償法第 1 條第 1 項所為之國家賠償，本質上固為公益犧牲性質之刑事補償。即依同條第 2 項，對非依法律受羈押者所為之國家賠償，亦屬替代國家賠償之刑事補償，使受害人無須證明公務員之行為不法，而得以較便捷方式獲得損失填補。參、補償請求權之限制一、受羈押人之與有過失因實現國家刑罰權之公共利益而受保全羈押之人民，其後獲無罪判決確定者，固得依法向國家請求刑事補償。惟基於誠實信用原則之法理，對於因可歸責於己之事由致受羈押者，法律自亦得合理限制其補償請求權，以避免補償失當或浮濫情事（註六）。系爭規定之立法目的，即在於此。二、可歸責於受羈押人之事由就保全羈押而言，以刑事訴訟法第 101 條第 1 項規定為例（註七），其規定為：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」另「刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定，於被告犯該款規定之罪，犯罪嫌疑重大，且有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之」，亦經本院釋字第 665 號解釋闡明在案。故保全羈押之基本要件厥在於被告之犯罪嫌疑重大及有妨礙或誤導偵查審判之虞，而有羈押之必要。故被告縱屬犯罪嫌疑重大，而無逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，依法尚不得羈押。在前述之保全羈押基本要件中，「有無羈押之必要」出於法官之判斷，非受羈押人所能左右，自非可歸責受羈押人之事由。其次，「犯罪嫌疑重大」，亦即行為實現犯罪構成要件之嫌疑重大。惟被羈押之被告，既然經判決無罪確定，即已滌除原有之犯罪嫌疑。故犯罪嫌疑重大亦非可歸責受羈押人之事由。至於產生「妨礙或誤導偵查審判之虞」之事由，諸如逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等，係被告所得自主及負責之行為，而為可歸責受羈押人之事由（註八）。日本刑事補償法第 3 條第 1 項，即僅以聲請人「本人以誤導搜查或審判為目的，以虛偽自白或偽造有罪證據方式，致受偵查或審判中羈押或有罪裁判之情形」，為一部或全部不予補償之事由。肆、系爭規定之違憲認定一、立法裁量與比例原則經無罪判決確定之受羈押人，如有可歸責之事由致受羈押時，立法者固有一定之形成空間，得對所規定之補償予以限制，惟該限制須為避免補償之失當或浮濫所必要，始無違於憲法第 23 條之比例原則。二、補償請求權之全部排除系爭規定於受害人因故意或重大過失行為致受羈押時，除將故意、重大過失等量齊觀外，並不區分該行為係涉嫌實現犯罪構成要件之行為，或係妨礙或誤導偵查審判之行為（註九），亦未衡酌受害人因羈押所受損失之大小，皆一律排除其全部之補償請求權。系爭規定所稱之故意或重大過失，非指成立刑法犯罪行為之責任條件，而應依民法有關損害賠償責任之意旨理解之。惟加害人使他人受損害時，其故意、重大過失之主觀心態或可作相等之非難評價。至於受羈押人亦即受害人之故意或重大過失行為，則係用以限制其補償請求權之事由，不區分故意與重大過失，似非妥當。經無罪判決確定之受羈押人，於受羈押期間，不僅身體自由遭剝奪，其家庭、社會及職業生活受阻隔，對其名譽、信用等人格權亦皆產生嚴重之負面影響，於無罪開釋後，重返社會，再起人生之艱困可知。尤其長期受羈押者，且可能家庭離散，天倫夢碎，無可挽回。故對因有可歸責事由致受羈押者，於判決確定無罪後，亦仍應考量其可歸責程度之輕重及所受損失之大小，而為不同之處理，而非一概不予補償。依個案情狀，其可歸責程度輕，而所受損失重大者，尤不應棄而不顧，任其沈淪人海（註十）。是本號解釋認系爭規定未考量受害人可歸責程度之輕重及所受損失大小，一律排除全部之補償請求權，不符比例原則而違憲，應予贊同。三、涉嫌實現犯罪構成要件行為原則上不足為限制受保全羈押者聲請補償之事由法院於羈押裁定時，應考量被告之犯罪嫌疑是否重大，有無妨礙或誤導偵查審判之虞及有無羈押之必要，至於被告是否有涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失，則非所問，有如前述。法院為冤獄賠償之裁定時，原犯罪嫌疑既經無罪之確定判決所滌除，如猶回溯考量受害人受羈押之時，認受害人有涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失行為致受羈押，而拒絕補償（註十一），則無異認定受害人尚有無法證明之殘餘犯罪嫌疑，並以拒絕全部補償作為替代懲罰，而有違無罪推定原則（註十二）。本號解釋未能明確指出，保全羈押之受害人，其涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失行為，應不得作為拒絕賠償之可歸責事由，不無遺憾。至若實質有罪之受羈押人，因與犯罪行為評價無關之事由，例如法律變更，而獲判無罪者，是否限制其補償請求，則宜由立法者裁量決定之。伍、修法之期待系爭規定經本號解釋認定違反比例原則而違憲。惟與系爭規定相關之規範頗多，須立法者妥為研議修定，始不生扞格矛盾。吾人深盼修法後，冤獄賠償法之內容符合憲法保障人民自由權利之要求。吾人亦期待冤獄賠償法得正名為刑事補償法，以符合其為公益犧牲補償之實質，並祛除外界誤解對受害人為補償，即確認公權力之行使為違法，並應對相關公務員追究責任。對經確定判決無罪之受羈押人，給予合理之補償，可使羈押制度更具法治國家之正當性。經更嚴謹合理之審理羈押補償事件，不僅受害人可獲得適當之補償，亦可對羈押制度之運作，產生審慎羈押之良性回饋作用，而增進人權保障。註一：德國基本法第 14 條第 3 項，對國家為公益而徵收人民財產權，即明文規定應為補償。相關之法理論述，參見：Depenheuer, in: Mangoldt/Klein/ Starck（Hrsg.）, Das Bonner Grundgesetz: Kommentar, BandⅠ, 4. Aufl. , 1999, Art. 14 Rn. 493.; Ossenbuhl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., Munchen 1998, S. 130f. 註二：在學理上，對冤獄賠償之性質，亦有主張危險責任或結果違法之國家賠償責任者。惟無論危險責任或結果違法之國家賠償責任，亦皆係對特定人民所受之損失，國家以全民繳納之稅收為彌補，與特別犧牲並無太大差異。在相關法理之發展更成熟前，或在社會條件更為改善前，採特別犧牲理論似較為穩健。註三：依現行冤獄賠償法第 3 條第 1 項規定：「羈押、收容、留置及徒刑、拘役、感化教育、感訓處分或強制工作執行之賠償，依其羈押、收容、留置或執行之日數，以新臺幣三千元以上五千元以下折算一日支付之。」註四：在國家賠償，國家賠償法第 2 條第 2 項則明文規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」有審判或追訴職務公務員之侵權行為，依司法院釋字第 228 號解釋之意旨，應適用同法第 13 條，於該公務員經判決有罪確定，國家始負損害賠償責任。至於國家賠償之方式及範圍，依同法第 7 條第 1 項及第 5 條規定，在方式上雖以金錢賠償為原則，但以回復原狀為適當者，亦得請求回復原狀；賠償之範圍，則適用民法第 216 條規定，包括所受損害及所失利益。註五：依刑事訴訟法第 101 條之 1 第 1 項規定所為之預防性羈押，亦有類似問題。註六：Vgl. Meyer, Strafrechtsentschadigung, 7. Aufl., Koln 2008, Vor §§ 5-6, Rn. 3. 註七：因軍事審判法第 102 條第 1 項之規定內容，基本上與刑事訴訟法第 101 條第 1 項相似，不另為說明。註八：基於無罪推定及不自證己罪原則，刑事訴訟法第 156 條第 4 項規定，被告得行使緘默權。故被告對其犯罪行為不為辯白，致法官認其有重大犯罪嫌疑，亦非可歸責之事由。德國刑事追訴措施補償法第 5 條第 2 項即明文規定，不得因嫌疑人未為切題說明，或未請求法律救濟而不予補償。惟嫌疑人如對重要之點為違背真實或前後矛盾之陳述，或雖對罪責為說明，而對重要之減輕責任狀況不為說明，致受刑事追訴措施時，依同法第 6 條第 1 項第 1 款，則得拒絕補償之全部或部分。註九：系爭規定於逐條討論時，有立法委員宋述樵等 18 人主張刪除（參見：立法院秘書處編，立法院公報，第 23 會期，13 期，頁 14），其理由在於：「因受害人故意或重大過失之情形，在實務上之認定，彈性過大，流弊滋多」（立法院秘書處編，立法院公報，第 23 會期，11 期，頁 16），且「犯罪的都是由于故意或過失，問題是根本沒有犯罪，怎麼不能請求賠償，所以第三款也應該刪除」（立法院秘書處編，立法院公報，第 23 會期，14 期，頁 54）。最後贊成刪除者僅 13 人，未通過刪除（立法院秘書處編，立法院公報，第 23 會期，14 期，頁 54）。註十：刑事訴訟法第 108 條第 1 項及第 5 項，雖限制羈押期間及延長羈押之次數與期間，惟依同條第 6 項規定，案件經發回者其延長羈押期間之次數，應更新計算；所犯為最重本刑超過 10 年有期徒刑之罪者，延長羈押次數則無限制。故個案中受羈押期間可能甚為漫長，受害人所受傷害之烈，不言而可喻。註十一：在冤獄賠償實務上，習見拒絕賠償之論述方式，係依卷內資料為書面審查，認「受害人有……之重大過失行為，致使人合理懷疑其有……之犯罪嫌疑重大，核有冤獄賠償法第二條第三款之情形，自不得請求賠償」云云。姑不論於事後僅依卷內資料論斷犯罪嫌疑是否重大之合理性，在羈押數年之後，猶僅以初押時犯罪嫌疑重大為由，駁回受害人之補償聲請，並未論究受害人於初押及其後各次延押時，是否有妨礙或誤導偵查審判之可歸責事由，即非無商榷餘地。註十二：德國聯邦憲法法院第二庭於 1991 年 11 月 25 日曾作成裁判（案號：2 BvR 1056/90 = NJW 1992, 2011），即認為刑事追訴補償事件亦應考量無罪推定原則。Vgl. auch Meyer, a.a.O., Vor §§5-6, Rn. 7. 協同意見書大法官許宗力冤獄賠償法（下稱冤賠法）第一條第一項規定受無罪判決確定前曾依刑事訴訟法第一百零一條及軍事審判法第一百零二條規定受羈押者，受害人得請求賠償，但同法第二條第三款規定「因故意或重大過失行為致受羈押者」，不得請求之。有關上開排除冤獄賠償事由是否合憲之問題，涉及國家冤獄賠償（含刑事補償（註一））責任的性質、理論基礎、憲法依據、以及拒絕補償事由之憲法上界線。就此，多數意見認為冤賠法第一條第一項規定性質上是國家因合法之刑事追訴活動，致人民憲法上權利遭受特別犧牲時，依憲法第七條、第八條、第十五條規定所應負之補償責任。至於冤賠法第二條第三款規定，不分受害人致受羈押之行為係屬實體或程序上之行為、歸責程度及受害輕重，一律拒絕補償，已逾越憲法第二十三條所定之比例原則。本席贊同本件違憲之結論，但傾向認為在我國脈絡下，危險責任較諸特別犧牲更適合作為合法羈押之刑事補償責任的理論基礎。其次，本席以為系爭規定違憲的要點在於其使請求人縱使受無罪判決，仍可能因殘存的犯罪嫌疑而遭到拒絕補償的命運，從而動搖、質疑無罪判決的效力，而與憲法上之無罪推定原則有悖，非如多數所指係違反比例原則。為闡明與多數意見相異之理論途徑，兼以回應不同意見，爰提協同意見書如下。一、國家刑事補償責任之理論基礎本院釋字第四八七號解釋指出冤賠法是國家賠償責任之特別立法，並以憲法第二十四條規定為憲法委託立法機關制定冤獄賠償法的依據。然而冤賠法雖稱「冤獄」，又曰「賠償」，制度設計上卻同時包含因合法刑事追訴或執行行為及執行職務公務員有故意過失不法，侵害人民權利損害之補償（冤賠法第一條第一項）及賠償（冤賠法第一條第二項）。釋字第四八七號解釋過於強調冤賠法的「賠償」面向，忽視現有刑事補償之建制，本件解釋則逐步走出其框架與侷限，值得肯定。然而將冤賠法完全視為國家賠償之特別法制時，憲法第二十四條規定為其直接依據，立法機關因此負有遵守憲法委託之義務，其形成自由受到相當的限縮。相較之下，對於合法刑事追訴行為所致之人民權利受損，國家行為既屬合法，則負擔補償責任的理論基礎為何，又立法者是否負擔制定刑事補償制度的憲法義務，其依據何在？就此多數意見參考德國法上的特別犧牲理論，認為國家為達成公益，而對特定人民之憲法上權利，加諸超越社會一般容忍程度的侵害，這些侵害之於所有人均應忍受之義務，係屬特別之犧牲，基於平等原則即應對權利受到特別犧牲者提供補償。換言之，特別犧牲之補償係以憲法上各基本權搭配平等原則作為依據，而具有憲法位階。以本案情形而言，國家為實現刑罰權之公益，而在法院確認國家對特定犯罪嫌疑人之刑罰權存在前，即予以羈押，嗣後經判決無罪，則其因羈押所受人身自由之剝奪，較諸一般性之應訴義務，已屬難以容忍之特別損害，國家須予補償始符合憲法第七條及第八條規定意旨（註二）。上述理論之繼受大致方向正確，然而德國特別犧牲概念有其淵遠流長的歷史，其係從 1794 年普魯士一般邦法總則（Einleitung des Allgemeinen Landerechts fur die Preuβischen Staaten）之規定而來，內容簡單而言係指當公益與私益發生衝突，而私益必須讓步時，私益就是特別犧牲，國家應給人民一定之補償（註三），內容概念廣泛而抽象，是以無論涉及人民財產之公用徵收，或其他非財產上權利為公益而退讓的情形，均能無礙地統攝在特別犧牲理論之下（註四）。但在我國特別犧牲理論係經由釋字第三三六、四○○、四四○號等解釋之援引，而成為具有憲法位階的理念，上開解釋均涉及土地公用徵收補償之爭議，因此特別犧牲在我國乃是與徵收緊密相連的概念，用以區別國家之管制對人民所有權所造成之侵害，究竟是人民所應忍受之社會義務（釋字第五六四號解釋參照），或已逾越此一社會義務而構成特別犧牲，當視同徵收處理給予相當之補償。然而公用徵收與行為時合法但事後證實為不正當之羈押在性質上有相當差異：公用徵收是國家基於公益而目的性地侵害人民權利，取得人民財產自始即是徵收的目標，但此種目的性之侵害卻明顯與為保全刑事追訴而對人身自由予以強制處分，但事後人民獲得無罪判決所造成之權利侵害性質不同，因為後者絕非自始有意錯誤地侵害人身自由，毋寧是以嚴謹的事前程序設計，希冀避免錯押無辜的情事發生，倘受羈押者事後受有罪判決，則羈押期間對人身自由之限制即不生結果的違法性，經折抵刑期後亦轉換為國家刑罰權之正當行使，而不再具有侵害的性質，就此而言，行為時合法但事後發展證實為不正當之羈押對人身自由的侵害乃是偶然發生、存否不確定。其次，為公用所需而徵收人民財產時，私益之退讓之於公益之增益是相當直接具體的；羈押固有助於刑事程序之順利進行，但是對於個案刑罰權圓滿行使（刑事程序之最終公益目的），卻未必有直接的助益，特別是當刑事補償責任發生時，從結果而言往往代表國家曾對不盡正確的對象發動追訴，這無異標示正確行使刑罰權的目標正遭到挫折而非有所增益，此時唯有對「公益」採取相對抽象的理解，才能說人民人身自由所受的犧牲係為刑事公益而退讓。鑑於上述差異，在我國逕行將特別犧牲概念從公用徵收擴張至刑事補償，要件及性質似有未洽，恐易滋生誤會。國家對無罪者所受之羈押負有補償義務的另一可能理論依據是危險責任（ Gefahrdungshaftung）。所謂危險責任，簡言之，指人民因國家所創之特別、典型危險狀態而受有損失者，不問公務員有無故意過失，國家均應負補償責任（註五）。此說用在國家刑事補償責任，至為貼切，蓋為使刑事追訴程序能順利進行，必須容許國家對於未經法院裁判有罪者，採取與徒刑類似之限制人身方式，作為保全手段。在羈押當時雖一切合法，但保全強制處分向須憑藉部分事實線索推測過去與預測未來、在極短時間內作出決定，制度本身即伴隨錯押無辜的典型危險，除非刑事追訴完全放棄羈押手段，否則對這些危險只能盡量予以控制，無從全然擺脫。刑事保全制度必然有出錯的危險，固是無可奈何之事，但國家行使權力卻不應享有無限制發生錯誤、導致人民權利受損的特權。隨刑事程序進行，倘受羈押人最後經法院判決無罪確定，從結果來看國家對其即不具有刑罰權，之前剝奪其人身自由的實質正當基礎業已受到動搖，並構成結果的違法。當刑事保全的典型危險發生，一端是形式上合法行使權力但實則不具刑罰權的國家，另一端則是受相當於徒刑般嚴峻侵害的人民，此時如不由國家擔保負起絕對的補償責任，而要受害人民自行吸收損害，便如同承認國家可以藉由形式合法的行為、錯誤而無限制地剝奪人民的自由乃至生命，這不僅是對國家權力的過度放任，也是對偶然遭遇刑事程序錯誤的人民極不衡平的權利痛擊，最終這些制度上避無可避的錯誤與侵害，也將無可言喻地毀壞刑事正義體系的實質內涵。據上開說明，本席認為危險責任理論較諸特別犧牲，更切合說明對行為時合法，事後發展證實為不正當之羈押給予補償的理論依據。固然，憲法對國家所應負的危險責任並無明文規定，然從憲法保障人民生命（第十五條）、身體（第八條）、財產（第十五條）不受侵害，應可推導而出—一如縱無憲法第二十四條之明文規定，從第十五條等規定對於基本權之保障，亦可推論出立法者對國家違法行為之賠償責任負有憲法上之立法義務。此外，關於羈押之典型危險應分派由國家負擔，與特別犧牲下的平等分配負擔的概念亦有共通之處（註六）。蓋刑事追訴的發動使社會全體受益，若發生錯誤所致之損害卻偶然地由極少數人承擔，則其所承受之負擔較諸其他人即明顯過度沈重而不符平等，從而認為憲法第七條亦為危險負擔的憲法依據之一（註七）。多數意見對國家的刑事補償責任不採危險責任說，而寧採特別犧牲，恐亦係不脫德國學說影響的緣故。因為德國公法學通說將發展較晚的國家危險責任侷限在國家對所提供或經營的設施（如核能電廠、鐵道）所存在的危險應負無過失擔保的情形（註八），另方面人為風險造成人民權利受損，例如國家強制全面注射疫苗，以現今醫學技術水準不能排除極少數不幸民眾將抽中惡魔之籤，反應不良致健康、生命受損，國家對此所負的無過失擔保責任，即使具典型危險責任色彩，則仍援用特別犧牲理論（註九）。德國法將特別犧牲涵蓋的範圍放得很寬，相對限縮危險責任適用的對象，自有其法制發展脈絡，但我國情況不同，似無必要全面繼受德國模式。惟對於國家刑事補償的理論基礎的爭議，真正實益在於採取特別犧牲或危險負擔理論究竟如何影響補償範圍之大小，但目前討論卻莫衷一是，例如採取特別犧牲理論賠償範圍應當比照徵收；採取危險負擔理論則應比照損害賠償的法理。但進一步細究，就徵收而言，理論上應予全額收買，可是實際制度卻仍可能有所不同，如美國憲法增修條文第五條明文規定徵收應予公正地補償（just compensation），美國聯邦最高法院將公正補償較嚴格地解為，應以徵收時所有人所受損失之市場價格為標準予以補償（註十）。至於德國基本法第十四條則明文規定對公用徵收應就公益與私益為合理之衡量（gerechte Abwagung），亦即採合理補償。類似地，就危險責任說而言，如將危險責任視為特別之損害賠償，則依民法損害賠償之法理，賠償範圍理應採取全額賠償，包含所受損害、所失利益。可是實際制度上亦有基於適度平衡無過失責任之負擔與受害人之損害、避免損害範圍難以舉證、不易確定的窘境等考量，而採取定額、限額賠償的立法例（註十一）。從而對羈押無辜所造成的損失，若採特別犧牲說則應全額或合理補償呢？若採危險負擔說，則賠償範圍可否設定限額呢？似無法單從基礎理論的選擇，而直接獲得必然區別結論，因理論之抽象性，對立法形成空間的限制與指導功能不免受限。至於採取何說賠償範圍較大？其實二者從理論的一貫性言，均應以全額補償原則為理想。總之，倘理論依據的選取不必然影響賠償範圍大小，則對於理論基礎的堅持恐怕僅餘純粹推理的趣味與偏好，不如二者兼容、相互充實，是本席對於多數意見有關特別犧牲之論理，亦勉能接受。最後，對國家刑事補償責任的理論基礎，尚有主張社會補償（soziale Entschadigung）者，即國家本於社會國原則的精神，基於衡平性及合目的性之考量，就若干人民對國家並無請求權之損失，主動給予一定補償，藉以實現社會正義，此類社會補償給予與否，國家有完全的裁量空間，人民並無憲法上之請求權可言，補償額度亦為單純的政策考量，而不以當事人的實際損失為標準，最典型之類型為國家對於犯罪被害人及其家屬所受之損害所給予之救濟（註十二）。犧牲補償與危險責任二說均是法治國層次的補償理論，從因果關係、故意過失或違法性的層面論述，課與國家憲法上之補償義務，國家對於補償範圍的裁量權遭大幅限縮。相較之下，社會補償說卻完全撇清國家行為與人民損害間之因果關係，遑論故意過失。又補償與否純以社會國原則為指導精神，立法者不一定有補償義務，只是對困頓人民伸出援手的仁政或恩惠，帶有濃厚的施恩色彩（註十三）。即使立法者決定要補償，社會國原則充其量只是該補償政策的憲法依據而已。就補償範圍而言，則象徵意義居多，全由國家自行衡量，不可能全賠。綜上，此說不僅對受冤獄之人民極為不利，更模糊了此處國家責任的性質，若採為刑事補償的基礎理論則大謬矣。二、無罪推定原則對於拒絕刑事賠償事由之限制（一）現行實務對冤賠法第二條第三款之認定冤賠法第二條第三款規定因故意或重大過失行為致受羈押之受害人不得請求賠償，實務對上述所謂受害人自己招致羈押的行為，解釋上甚為寬廣：依刑事訴訟法第一百零一條第一項規定及釋字第六六五號解釋意旨，合法之羈押必須符合被告犯罪嫌疑重大，有逃亡滅證等保全事由，並有羈押之必要性、且無法定不得羈押之事由，始得為之。因為嫌疑人具重大犯罪嫌疑屬羈押要件之一，實務乃認受害人倘因故意或重大過失而有各式引發他人合理懷疑其有犯罪嫌疑之行為，即不得請求冤獄賠償。這些所謂自招犯罪嫌疑的類型至少包括：1. 客觀上合致犯罪構成要件之行為，或雖為犯罪構成要件以外之行為，但使人合理認為涉嫌犯罪。2.曾於偵查或審判中自白，使人認其涉犯罪。3.聲請人緘默或不積極提出有利證據之行為（註十四）。以下分別以實際案例說明，對實務相關見解當有較清楚之認知。有關受害人的行為客觀上與犯罪構成要件若合符節，招致懷疑而被羈押，嗣縱受無罪判決亦不得請求賠償者，得以本件解釋原因案件為適例：釋憲聲請人因承辦公營行庫出口押匯業務而涉貪污治罪條例圖利等罪嫌，嗣經近三十年之漫長刑事訴訟程序，終獲無罪確定判決，乃依冤賠法規定，對其判決前所受羈押請求賠償，惟遭司法院冤獄賠償法庭（以下均同）97 年度台覆字第 130 號覆審決定，以聲請人處理押匯過程中有重大過失，致使人合理懷疑聲請人有圖利廠商之意圖，其受羈押有冤賠法第二條第三款所定事由，駁回賠償聲請（註十五）。又如 95 年度台覆字第 121 號覆審決定略以，聲請人於警詢及法院審理時坦承與傅某等十餘人至高鐵承包商苗栗辦公室附近抗爭，傅某要求立即停工否則將以人牆封路阻止砂石車進出，包商基於息事寧人心態給付邱某等人金錢，聲請人既受傅某指揮，與其一同到場抗爭，自足使人懷疑聲請人與傅某等有恐嚇取財之犯行，從而拒絕其冤賠聲請。有關聲請人因自白犯罪而使人認其有犯罪嫌疑受羈押者，不得聲請冤賠之例，如 88 年度台覆字第 17 號覆審決定略以：冤賠聲請人於警訊及偵查中均自白犯罪，所為客觀上確足使人認其有盜匪罪行，其受羈押屬自己之故意或重大過失行為所致，不予賠償並無違誤。有關聲請人行使緘默權遭認有犯罪嫌疑，其所受羈押不予賠償者，例如 90 年度台覆字第 107 號覆審決定略謂：被告固有保持緘默之權，但緘默權指係被告得保持緘默，不必為不利於己之陳述而已，聲請人所為已有合理而重大之犯罪嫌疑，面對此項嫌疑自有即時提出有利事證，請求調查免生不利之後果，如被告因故意或過失不提出有利事證，仍應自己承受因緘默所受之不利影響。有關冤賠聲請人未即時提供有利證據致受羈押則不予賠償者，如 97 年度台覆字第 26 號覆審決定略以：聲請人先有逾時歸營涉嫌逃亡之犯行，復於偵查、初審審理中均未提出有利之證據，則其被羈押係因重大過失所致，不得請求賠償。此外辦理冤獄賠償事件應行注意事項第四點亦明定冒名頂替或虛偽之自白，或因重大過失不及時提出有利證據，均屬冤賠法第二條第三款所定不予賠償之情形。（二）以聲請人有自招犯罪嫌疑之行為拒絕冤賠，違反無罪推定原則然而本席以為，因冤賠聲請人涉上述各式「自招犯罪嫌疑」行為，而對其獲無罪判決前所受羈押拒予刑事補償，已違反無罪推定原則。無罪推定乃在要求，被告及犯罪嫌疑人（以下合併簡稱為被告）依法受有罪之判決前，應視為無辜。這在我國無疑具有憲法位階（憲法第八條第一項規定、本院釋字第六五三、六五四號解釋參照），亦為普世人權的基本內涵（世界人權宣言第十一條第一項（註十六）、公民與政治權利國際公約第十四條第二項（註十七）、歐洲人權公約第六條第二項（註十八）參照）。其不僅在抽象層面強調關於被告之人格與自由應受到充分尊重與人道待遇、揭示被告必須受正當、公平的合法裁判，更在制度層面支配法庭舉證責任之分配與證據法則（註十九）。是具體而言，不得僅由起訴事實認定嫌疑人犯罪；在犯罪事實確定前，被告不負任何刑事責任；對犯罪事實仍有懷疑時，應為對被告有利之認定；被告享有不自證己罪的特權，即使保持緘默或未積極舉證推翻被指控的罪名，亦不能逕以其消極不舉反證作為對被告不利認定的基礎、甚至其虛偽之證言不受偽證罪之追訴。對於無罪推定原則僅作字面詮解者，易於認為無罪推定僅在刑事訴訟程序有其適用，至於冤獄賠償（刑事補償）程序既然是損害賠償（或損失補償）事件之一種，不涉決定被告犯罪與否，自然與無罪推定原則無關。但此說實不足採。冤賠程序中，只要賠償與否的要件涉及聲請人之行為有無導致犯罪嫌疑的認定，必然驅使冤賠審理的法庭活動，須重新挖掘檢視被告自犯行遭到指控的前後時空、歷經刑事偵查程序，乃至於刑事審判期間一切所作所為、所言所行，從國家眼中看去，把他（她）當作罪犯一般地懷疑、追訴，有無基礎？從而給予罪犯一般的待遇（羈押）是否正當？在刑事追訴程序中，追查的是被告犯罪嫌疑的真假虛實；至於冤獄賠償程序，雖然已不再追究被告的刑責，但此時法官係從被告已經獲判無罪的刑事卷證中，繼續默默責問被告：是否作過那些使他陷入法網的事情，又是為了什麼理由要啟人疑竇？如此一來，縱然刑事訴訟與刑事補償程序的目標不同，但二者所探求的主要事實問題爭點卻相類似，無非均圍繞著被告的犯罪嫌疑打轉，只是冤賠程序對無罪被告更為不利—殘存的犯罪嫌疑，甚至連殘存嫌疑都稱不上的瓜田李下行為，便足以使之喪失請求權。試想被告是在什麼情況下進行防禦而獲得無罪判決：被告儘管享有不自證己罪的特權得以保持緘默，但面對國家機關可能行使羈押權的影響，內心很難完全掃除國家可能押人取證的陰影；被告儘管受到無罪推定原則的保護，但現實情勢是被告在羈押中防禦權受到大幅削弱，猶如單手受縛、僅以單手防禦（註二十）。設若在通常耗時良久的審理與一再延押之後，被告終獲無罪判決，此時倘再以被告因自己的行為啟人疑竇，拒絕對所受羈押予以賠償，整體的刑事制度究竟對其傳達了什麼訊息？這無異在暗示被告：「儘管保持緘默、否認犯罪、不協助偵查吧—但不願配合供述調查而使人懷疑你（妳）的所作所為涉及犯罪，你所受羈押及延押的傷害，都將只是自作自受，如此一來你是否考慮與當局合作呢？」倘使我們容許刑事補償程序對身在刑事追訴中的被告傳達出上述訊息，讓無罪的冤賠聲請人感嘆：遭有罪判決者羈押尚可折抵刑期、獲無罪判決者卻因殘存的犯罪嫌疑而索賠徒勞無功，我們恐怕不再能說無罪推定原則在制度層面受到嚴肅的看待與貫徹，更直接打擊無罪判決的事實認定。歐洲人權法院早於 1993 年 Sekanina v. Austria（註二十一）一案中即指出類似的論點：奧國 1969 年之刑事訴訟法第三百九十三條規定因被告獲無罪判決者，國家應賠償被告應訴之費用與損失，但犯罪偵查追訴係因被告之故意行為所引發者不予賠償。本案原告 Sekanina 被控殺妻，嗣因罪證不足獲判無罪，但奧國法院認為基於原告長久以來的暴力傾向與威脅他人的紀錄，其受追訴係因自己之故意行為所致，不予賠償。歐洲人權法院認為刑事賠償程序亦受歐洲人權公約（下稱公約）第六條第二款之無罪推定原則拘束，當決定是否予以賠償之法院與為無罪判決之法院往往同一，在同一份卷證上認定事實（註二十二），卻將無罪判決的判斷置於一旁，再度探求被告種種可能有嫌疑的事實基礎，即已違反無罪推定原則（註二十三）。該院嗣復於 2003 年 O. v. Norway 一案重申此旨（註二十四）。此案原告遭控多次性侵害其幼女，嗣因犯罪行為真偽不明獲無罪判決。挪威刑事訴訟法第四百四十四條規定略以：獲無罪判決者，如有相當可能未為其受追訴之行為，得向國家請求賠償。有關上開刑事補償之舉證責任，該國最高法院之判例見解認為，應由聲請人證明他未有犯罪行為的可能性高於有犯罪行為的可能性。挪威法院因認從卷證中無從確信原告未性侵幼女之機率高於 50%而拒絕賠償。原告乃爭執挪威已違反公約之無罪推定原則。就此歐洲人權法院首先指出，刑事補償與刑事訴訟程序之關聯如此緊密，其亦應遵守無罪推定原則（註二十五）。蓋刑事補償以聲請人受無罪判決為要件，由下無罪判決之法院審理，尤其重要的是，所涉爭議是國家在刑事追訴過程中所造成的損害及賠償責任問題，而賠償與否的基礎與無罪判決所涉的範圍緊密關聯，在本案中請求人所須舉證之議題大致與刑事訴訟程序刑事追訴之爭議雷同，法院考慮類似的事實與法律問題（註二十六）。而在無罪推定原則之下，當被告受無罪開釋後，被告的清白即已不容懷疑（註二十七），是以挪威法院在刑事補償程序中再度檢視被告犯罪嫌疑的證據，已使無罪判決的正確性遭到動搖，違反無罪推定。有論者主張挪威與我國立法例不同，我國冤賠法未要求被告積極舉證自己並無犯罪嫌疑，只是法官從卷證中確認被告有否致受羈押的故意過失行為，因此上述案例對我國並無參考價值，甚至沾沾自喜我國立法之進步（註二十八）。然而臺、挪二國間立法例的差異豈是重點？不同法例在局部個案的決定上容或結果有所出入，但上述人權法院判決的微言大義毋寧是：刑事補償與刑事訴訟不是不相干的兩件事，二者關係緊密到不能將之截然劃分，因此立法者對刑事補償制度的形成自由受到無罪推定原則的拘束，無罪判決的事實認定必須受到絕對尊重。準此，現行冤賠法第二條第三款及實務見解對冤賠聲請人曾引發犯罪嫌疑的各式行為而拒絕賠償，已逸脫無罪推定原則之規範要求，係有違憲法第八條第一項對人民人身自由之保障。（三）得予拒絕冤賠之事由及對多數與不同意見之若干回應本席並非主張對獲無罪判決者曾受羈押，國家一律均應予補償，而是指出拒絕補償之事由不能違背無罪推定原則。本席以為，若將冤賠法第二條第三項所謂因故意過失致受羈押之行為，限於因故意、重大過失而預備、著手逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人（以下簡稱逃亡滅證行為），因上開行為使保全刑事訴訟程序之需求變得如此迫切，致國家不得已須採取最嚴厲之保全手段時，因此拒絕冤獄賠償則不違反無罪推定（註二十九）。必須注意的是，並非有逃亡滅證之虞即可拒絕冤賠。合法之羈押非以被告確實已有逃亡滅證行為為要件，有事實足認被告有逃亡滅證之虞即為已足。換言之，羈押與否是從現存跡證判斷將來被告逃亡滅證的危險性，這種危險性預測雖然本於事實基礎所為，終究是對不確定未來的抽象論斷，而不一定與被告可歸責的行為有關。因此絕不能認凡羈押係屬合法，即表示被告必有逃亡滅證之虞，再進一步以為被告將來縱獲無罪判決亦無從聲請冤賠，而是仍須就個案事實認定被告的可歸責性，來決定賠償與否。例如實務上常以被告為外國人或無固定職業、收入、居所、欠缺家庭聯繫等，認其有逃亡之虞，但這些因素多屬被告本來的狀態，根本不能認為有故意過失可言，自不能因此拒絕受羈押之冤賠。多數意見指出冤賠法第二條第三款規定所稱之故意或重大過失行為，不分其行為係涉及犯罪構成要件而有犯罪嫌疑之行為（下稱實體行為），或妨礙追訴審判等違背程序義務之行為，例如逃亡、串供、抗傳不到或使偵查或審判陷於錯誤之虛偽自白（下稱程序行為），一律剝奪受害人全部之冤賠請求權，限制過當，有違比例原則。本席認為上述見解有二點值得再斟酌：首先，多數意見似暗示虛偽自白或頂替犯罪，業已妨害審判程序，得不予賠償，但本席主張仍應賠償，理由是：被告許多合法的訴訟程序上行為都會妨礙審判偵查，緘默或不完全供述就是最典型的例子，是單以妨礙審判偵查與否，來判定該程序行為是否應予賠償，並不能有意義地區分被告緘默、不完全供述與虛偽自白間的差異，進而得出賠償與否的差異。同時上述行為也都全是引發刑事犯罪追訴或使人認其有犯罪嫌疑的行為之一種，即使被告虛偽自白、頂替犯罪，國家終究不能單以被告任意之自白為有罪判決之唯一證據，如被告之自白受到其他證據之動搖、推翻，而獲判無罪，犯罪嫌疑便已獲得澄清，基於前述相同的理由，因被告之犯罪嫌疑行為拒絕賠償，即有違反無罪推定的疑慮，是本席傾向贊成賠償。不過，前已述及被告虛偽自白誤導犯罪偵查，確實可能擴大被告自身在刑事程序中所受之損害，並使國家耗費龐大的人力物力，卻始終無從正確行使刑罰權，此時基於過失相抵之法理得予合比例地酌減賠償數額，並不違反無罪推定原則。其次，多數意見以比例原則審查冤賠法第二條第三款規定，審查模式大致是以避免冤賠浮濫、賠償失衡為立法目的，衡酌該規定是否具備達成上開目的之適合性、必要性、符合最小侵害性，然而多數意見並沒有提出任何具實質內涵的正義原則，據以判斷何謂浮濫，又何謂避免浮濫所必要，自不意外其難以對必要性及最小侵害性之操作有所說明，理由不免顯得空洞，在方法上亦略嫌可惜（註三十）。另一方面，不同意見則相當程度代表了實務見解拒絕賠償自招犯罪嫌疑者的一些考量。其一，自招犯罪嫌疑的行為通常具有反社會性，其雖因刑法構成要件結構上的理由或事實不明而獲判無罪，惟行為人之行為實不可取則無二致，此時如仍予以賠償則有失衡平。例如被告夜間侵入住宅，竟誤闖殺人犯罪現場而遭依殺人罪嫌起訴，最後被告殺人罪嫌雖然獲判無罪，又夜間侵入住宅部分未經合法告訴，但夜間侵入住宅本身就具有反社會性。再如被告無為自己或第三人不法所有之意圖而騎走他人所有之機車，其後因刑法不處罰使用竊盜而獲判無罪，但被告恣意利用他人機車，雖不達犯罪卻也非社會所須容忍之行為。又如被告處分贓物未遂，刑法儘管不處罰其未遂行為，但從社會大眾之認知而言，其可非難性或與既遂無甚差異。其二，自招犯罪行為往往誤導偵辦，導致國家浪費不必要之偵查人力物力，例如被告求名若渴，四處張揚犯下驚天動地的刑案，自誇英雄氣概，實則全屬子虛烏有，心態可議卻已使檢警疲於奔命，此時予以賠償不盡衡平。其三，對故意或重大過失自招犯罪嫌疑者不予賠償，乃外國立法例所常有。尤其多數意見甚受德國法制影響，但德國聯邦憲法法院卻有諸多案例顯示拒絕對因故意或重大過失而有犯罪嫌疑行為者之予以賠償，由此可知冤賠法第二條第三款所定之除外事由，實屬立法裁量之範圍。有關上述之二有關誤導偵辦的例子，本席已指出其得為限縮賠償範圍的事由，但不應是拒絕賠償的事由，茲不再贅。而針對上述之一有關自招嫌疑行為具反社會性，從而得不予賠償的論點，本席再度重申，這些案例都屬於引發犯罪嫌疑行為之一種，無罪判決後行為人的犯罪嫌疑業經釐清，即無理由因此拒絕賠償。所謂行為具反社會性的說法，事實上正清楚顯示了法官乃是「不無遺憾地」下了無罪判決，被告在法律上是無罪的，但在法官心裡其已是不折不扣的罪犯。這麼說並非在指責那些曾帶著遺憾判決被告無罪的法官，而是想指出：無罪推定不正是這樣一個常常令法官必須帶著遺憾、帶著對犯罪被害人難以交代的重擔、帶著真相永難釐清的無力感，而作出無罪判決的原則？有時無罪推定導致個案中的遺憾如此之深，常使我們忘記這個案子之所以要錯放，乃是為了不願在其他案子中錯殺。冤賠情形也是類似的，有時個案乍看似不應得的賠償，為的是維護整體刑事體系的正當與公正：如果所謂帶有反社會性的自招嫌疑行為縱使無罪，其受羈押仍不受賠償，將極易坐實羈押乃是刑罰預支的批評（註三十一）。更糟的是，在有罪判決情形，即使羈押實實在在流為刑罰的預支，國家起碼對之享有刑罰權，但在無罪判決情形，國家卻連刑罰權都不存在。試想被告行為如被認為具有反社會性，但卻是刑法上不罰的行為，法官有無可能無論如何先予羈押再說呢？如是，則事後的不予賠償，不正恰恰令國家得以完全合法的方式，採取類似刑罰之手段，「懲治」被告的反社會性，且懲治期間長短全憑被告的運氣，與其所謂反社會行為之惡性毫無關聯。善解少數意見的出發點，本帶有衡平國家責任與被告自己責任的意思，但上述可能的事態發展，究竟又有哪一種衡平正義觀念能將之正當化呢？至於上述之三有關德國對自招犯罪嫌疑者亦不予刑事補償之論點，本席首須強調，德國法之規定實則與我國冤賠法第二條第三項有關故意過失行為導致羈押之立法例不同，德國 1971 年之刑事補償法第五條第二項規定：嫌疑人因故意或重大過失而招來刑事追訴者（Strafverfolgungsmassnahme）不予補償。亦即單就文字用語相較，德國規定較諸我國規定不予賠償之範圍更大，然而我國實務見解卻將不予賠償的範圍擴張至與德國法之「招致刑事追訴」用語大致相當的地步。事實上，德國上述規定與前述奧地利遭歐洲人權法院指為違反無罪推定原則的規定是類似的，因此如果繼續依字面意義，對凡是自我惹起追訴者均不予補償，能否通過歐洲人權法院的檢視，顯有可疑。人權意識已然抬頭前進的步履，我們不能掩面不顧，正如德國專研刑事補償法的 Dieter Meyer 指出：是否給予刑事補償以及賠償範圍為何，沒有絕對的標準，而是依附於時代精神（ Zeitgeist）與人們所認同的憲法原則。在光譜的一端係以被告殘存的犯罪嫌疑程度來決定賠償與否，另一端則以被告有無違反刑事訴訟程序中的義務決之。而在上述的兩種模式中，德國 1898/1904 年之舊刑事補償法主要採取前一模式，現今受到歐洲人權公約第六條第二項無罪推定原則的影響，現行法原則上則傾向後一模式（註三十二）。德國從追究殘存嫌疑走向受無罪推定支配的動態制度發展軌跡，以及藉此展現的時代精神，箇中啟示，或較諸其靜態之立法例，更值參考。三、代結語：關於補償範圍之建議刑事補償之範圍，無論採特別犧牲或危險責任說，理想均是以填補受害人全部損失為範圍。倘若法制囿於現實未能一步到位，立法上至少應從受害時間長短及原因，細膩地區別受害情狀之類型，並對最嚴重的受害類型給予全額補償，以求周妥。例如因公務員之不法行為所致之冤獄、違法羈押，或雖合法但羈押長達數年，均為最嚴重之受害情形，國家之補償即不得定額，而應對受害人非財產上及財產上所受損害與所受利益，全部予以賠償，包括慰撫金、為訴訟防禦所支付之律師費用等應訴支出、受害人因受冤獄或羈押所致失業之損失、重獲自由後一般平均失業日數內本應獲取之所得等（註三十三）。至於受害程度略輕於前述之類型，容或對補償金額制定限額，但法定限額之估計仍應與日常消費水準相應，且隨羈押時間拉長，補償基數應當越高，蓋受羈押時間愈長，受害人回復正常生活的可能性愈低，其受害程度乃成等比增加。就此立法機關縱有形成自由，惟仍不能恣意脫離事實上之物質基礎及受害人之受害情形，使補償流於象徵意義。再者，有關受害人名譽上之回復，現行冤賠法第二十八條規定原決定機關應將冤賠之主文及決定要旨公告、登載公報及受害人所在地之報紙。其中以登載報紙最富有為受害人之名譽平反並公諸於世之意義，但現行實務似未確實踐行。實則決定機關縱囿於經費難以確實一一刊載報紙，在最低限度內，對於嚴重的受害類型應當完全符合上述刊載報紙之規定，以求盡可能回復受害人之名譽。冤賠以金錢賠償受害人，但終究賠償不了其逝去的青春、自由、名譽、恐懼與怨懟，從這個意義上來說，金錢賠償永遠只是不得已的辦法，但實務範圍甚大的補償排除事由，往往使受害人連不得已的辦法猶求之不可得。本席懇切呼籲立法機關在爾後修訂冤賠法時，仔細評估冤賠法與刑事訴訟程序指導原則之關聯，並適時核實提高補償額度，莫使幾難跨越的補償門檻與過於微薄的補償金，再度挫辱受害人尋求平反的努力。註一：冤獄賠償法性質上同時包含補償與賠償在內，因此本文為行文順暢並配合冤獄賠償法較為廣義的用語，除非特別指明，否則亦不刻意區分補償或賠償，無論使用「冤獄賠償」或「刑事補償」均廣義地同時包含損失補償與損害賠償的制度在內。註二：以特別犧牲理論說明刑事補償的法律性質，乃德國一向通說，vgl. statt vieler Dieter Meyer, Kommentar zum Gesetz uber die Entschadigung fur Strafverfolgungsmassnahmen（StrEG）, 7. Aufl., 2008, Einleitung; Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009,§ 28 Rdn.5 但特別犧牲理論並非德國法所專有之概念，日本、奧地利亦採之，甚至美國法學說上早至 1912 年 Edwin Borchard 即提出以將冤獄類比於徵收之討論。See Edwin Borchard, European Systems of State Indemnity for Errors of Criminal Justice, 3 J. AM. INST. CRIM. L. & CRIMINOLOGY 684, 695 （May 1912 - March 1913）. 有關較近的討論 See, e.g. Christine L. Zaremski, The Compensation of Erroneously Convicted Individuals in Pennsylvania, 43 Duq. L. Rev 429, 432 n.15（2005）; Joseph H. King, Jr., Comment, Compensation of Persons Erroneously Confined by the State, 118 U. PA. L. REV. 1091, 1092（1969-1970）. 註三：Vgl. Dieter Meyer, a.a.O., Einleitung, Rn.8ff.; Hartmut Maurer, a.a.O., §28 Rn.1ff.；Bryde, in : von Munch/Kunig, GGK I, 5.Aufl. 2000, Art.14. Rn.108 中文文獻介紹參李建良，損失補償，翁岳生編，行政法（下冊），3 版，頁 645，頁 647，2006。註四：須留意的是，在德國，自徵收的概念擴張至一切對財產權侵害的補償，聯邦普通法院已將特別犧牲的適用範圍限縮在對非財產權的侵害。Vgl. Maurer, a.a.O., §28 Rdn.2. 註五：有關危險責任的內容與理論發展，vgl. Fritz Ossenbuhl, Staatshaftungsrecht, 1998, S.363ff. 中文文獻參閱林三欽，公法上危險責任，收錄於行政法爭議問題研究（下），頁 1223 以下，2000。註六：See Zaremski, supra note 2, at 1097. 註七：這裡須特別強調的是，國家之危險責任理論在發展上雖然受到私法上損害賠償理論的影響，亦隱含社會團體共同承擔風險的理念，但不應認為國家危險責任的建構，猶如私法上的無過失責任或社會保險制度，制度有無及內容如何全然訴諸立法者之形成與選擇。本席以為至少就羈押所導致的危險，基於憲法對人民身體自由之保護，立法者有憲法上之義務建立補償制度。註八：Fritz Ossenbuhl, a.a.O., S.374f. 註九：Hartmut Maurer, a.a.O., §28 Rn.5. 註十：See Kirby Forest Indus., Inc. v. United States, 467 U.S. 1（1984）. 註十一：如鐵路法第六十二條（推定過失責任、限額賠償）、公路法第六十四條規定（推定過失責任、限額賠償）、民用航空法第九十一條規定（無過失責任、限額賠償）、核子損害賠償法第十八條（無過失責任）及第二十四條（賠償上限新臺幣 42 億）等是。對於採取推定過失或無過失責任但限額賠償的立法例是否妥當，確有批評聲浪，本席亦未必支持。但此處不在討論立法例妥適與否，而是指出制度設計不完全受損害賠償法理拘束的實然面。註十二：有關社會補償，可參閱 Hartmut Maurer, a.a.O.,§29 Rn.31ff.; 中文介紹，參如李建良，前揭註三，頁 657。陳新民，行政法總論，8 版，頁 567， 2005。註十三：日本於 1931 年所制定的刑事補償法即出於類似的同情慰藉理論，時任司法大臣之渡邊千冬氏謂：「……國家既無賠償之義務，亦無補償之義務。此法之精神是國家對國民同情慰藉所表示的仁政……。」參高田卓爾，刑事補償法，收錄於有斐閣法律學全集 44 ，頁 25 ，昭和 38 年（1963）。註十四：在此必須特別強調，單是犯罪嫌疑重大絕對不足以構成合法羈押的事由，無論如何必須有逃亡、滅證等保全事由，否則即是違法羈押，這裡為了討論簡潔，不質疑以下個案羈押合法與否，而假定所有案例都有逃亡、滅證之虞，為合法之羈押。註十五：類似見解如 87 年度台覆字第 122 號覆審決定略以，聲請覆議人所為，客觀上卻足使人誤認其與李某共同非法販賣安非他命，故雖獲無罪判決其受羈押仍係有重大過失。註十六：世界人權宣言第十一條第一項規定：「凡受刑事控告者，在未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權被視為無罪。」註十七：公民權利與政治權利公約第十四條第二項規定：「凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應有權被視為無罪。」我國甫於 2009 年 12 月 10 日施行之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法已將之內國法化。註十八：歐洲人權公約（Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms）第六條第二項規定：受刑事控訴之人在依法判決有罪前應推定為無辜。（"Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law." ）註十九：參黃朝義，無罪推定—論刑事訴訟程序之運作，頁 12 ，2001。註二十：有關羈押對被告防禦權的影響，參如王兆鵬，釋字第六五三號之評釋—舊羈押法理之崩解，月旦法學雜誌，172 期，頁 174，2009。本席亦已於釋字第六六五號解釋之部分協同、部分不同意見書中詳加說明。註二十一：Sekanina v. Austria, no. 13126/87, judgment of 25 august 1993. 註二十二：Id. §22. 註二十三：Id. §29-31. 註二十四：O. v. Norway, no. 29327/95, judgment of 11 February 2003. 註二十五：Id. §34. 註二十六：Id. §36-38. 註二十七：Id. §39. 註二十八：事實上第一個對再審受無罪判決之人應補償財產上之損害的立法例是挪威 1887 年之刑事訴訟法。參李錫棟，刑事補償法制之研究—以刑事被告為中心，國立中正大學博士論文，頁 87 ，2007。註二十九：不過，不違反無罪推定原則未必符合其他的憲法原則。在我國因羈押得折抵刑期，不問其受羈押是否因被告直接之逃亡滅證行為所致，相較之下獲無罪判決者如有逃亡滅證行為即不受冤獄賠償，二者相較有無因此違反平等權之要求，則值得再探究。註三十：學說上有基於不同理由，認為以比例原則審查冤獄賠償排除條款值得商榷，參蔡宗珍，冤獄賠償請求權之排除條款的合憲性問題—釋字第四八七號評釋，臺灣本土法學，頁 17-18，10 期，2005。（主張冤獄賠償法制與基本權之各種保障無直接的關聯，而係由立法者高度自決形成的法律，欠缺據以判斷是否合於比例原則要求所需的權利關聯性。）註三十一：有關我國羈押常流於預先懲罰被告惡性的批評，參如林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），5 版，頁 343，2007。本席也曾於釋字第六六五號解釋之部分協同、部分不同意見書中表示過類似的疑慮。註三十二：Dieter Meyer, a.a.O., Vor §§5-6 Rn. 2ff. 註三十三：See King, supra note 2, at 1097. 協同意見書大法官葉百修本院自釋字第四○○號解釋以「特別犧牲」之概念，於因公用或其他公益目的之必要，國家機關依法徵收人民之財產應給予相當補償，係因人民財產權保障之範圍相對化，同時負有一定社會責任及環境生態責任，為因公眾利益致人民財產之利用有所限制，形成其個人利益之特別犧牲，自應享有相當補償之權利；此項權利之保障，除係貫徹憲法對於人民基本權利之保障外，尤為確保人民在法律上之地位實質平等之平等權意旨得以實現。本件解釋多數意見援引保障財產權所設之特別犧牲概念，將之擴張適用於人民非財產權因公益需要受國家合法侵害時，享有依法請求補償之權利，使人民基本權利之保障愈形完善，本席深表贊同。惟限於解釋文字之折衝，若干憲法意旨未能充分闡述，為期對特別犧牲制度產生於德國的歷史背景、特別犧牲適用於國家對人民非財產法益侵害之補償，以及對我國現行國家賠償與損失補償制度之影響等問題，能有進一步之說明與澄清，爰提出協同意見如后。一、德國國家責任制度概況公務員作為國家之機關，於其違法行使公權力因故意或過失致人民權益受有損害時，國家應負賠償責任，乃法治國原則之基本要求。然而，國家此項賠償責任之建立，並非歐陸國家法制發展之必然結果，而係從否定、相對肯定至全面肯定等階段演進之結果（註一），其間更係對人民基本權利保障範圍之發展與人類社會型態與現代生活轉變有密切關聯。以德國為例，從公務員由國家受任行使職務而有違法情事時，純屬公務員個人損害賠償責任，至國家若處於行使公權力以外之「國庫行為」而公務員有違法行為致生人民損害時，基於民事責任之概念，國家應負損害賠償責任，及至全面肯認公務員所為違法行為致生人民損害，應視同國家本身之違法行為（selbstschuldnerisch），由國家負損害賠償責任，並於一九一○年制定之「帝國責任法」（Gesetz uber die Haftung des Reichs fur siene Beamten）第一條第一項明白規定：「國家對其官吏行使被委任之公權力，因故意或過失違反對第三人之職務義務時，應代該官吏負民法第八百三十九條之責任。」乃確立國家賠償之基本原則為過失主義下違法公權力行為之代位責任。然此項立法僅屬法律層面之規範，國家賠償請求權憲法位階之確立，則係一九一九年德國威瑪憲法第一百三十一條為濫觴，並為西德（現為德國）基本法第三十四條所繼受。至於國家合法行使公權力造成人民權利受侵害，在德國基於財產權保障之概念，早於一七九四年二月五日頒行之普魯士一般國法（Allgemeine Landrecht fur die preuβischen Staaten, ALR）序章第七十四條規定（註二），公益與私益衝突時，應以公益優先，同法第七十五條亦規定（註三），因前條所稱公益致人民權益受特別犧牲，國家應予合理補償。此項人民因公益而犧牲應予補償之基本概念，源自對人民財產權之保障以及社會義務平等負擔之犧牲思想（ Aufopferungsgedanke），自此於德國法律體系乃成規範當然之理，並於戰後德國基本法第十四條第三項予以明定。從憲法層次而言，國家對於人民權利侵害所給予之「對價」，若係合法徵收侵害財產權，依據德國基本法第十四條第三項給予補償；若係因故意或過失而違法侵害人民權利，則依據基本法第三十四條給予賠償。略以表一示之。表一：德國憲法層次規範之國家責任 ┌──────┬─────────────┬────────────┐ │＼責任構成 │ │ │ │ ＼要件 │ │ 違法行為 │ │ ＼ │ 合法行為 │ │ │ ＼ │ ├──────┬─────┤ │權利侵害＼ │ │具故意或過失│ 不具故意 │ │類型＼│ │ │ 或過失 │ ├──────┼─────────────┼──────┼─────┤ │ 財產權 │ 徵收補償 │ │ A │ │ │ （基本法第十四條第三項） │ 國家賠償 │ │ ├──────┼─────────────┤（基本法第三├─────┤ │財產權以外之│ B │ 十四條） │ C │ │ 基本權利 │ │ │ │ └──────┴─────────────┴──────┴─────┘ 至此，德國國家責任僅限於表一灰階部分，其餘空白部分均未見有具體法律依據，而係由德國法院以判決逐步擴充、填補。首先是德國聯邦普通最高法院於一九五二年以判決類推適用基本法第十四條第三項規定，於國家違法行使公權力而無故意或過失時，創設所謂「類似徵收侵害」（enteignungsgleicher Eingriff）之概念（註四），填補表一所示 A 空白部分，而兩者又有僅因國家合法行使公權力而造成人民財產權受侵害而發生徵收效力之事實，進一步以所謂「有徵收效力之侵害（註五）」（enteignender Eingriff）擴充徵收補償之範圍。略以表二示之。表二：德國憲法層次規範與法院判決擴充之國家責任 ┌──────┬─────────────┬────────────┐ │＼責任構成│ │ │ │ ＼要件│ 合法行為 │ 違法行為 │ │ ＼ │ │ │ │ ＼ ├──────┬──────┼──────┬─────┤ │權利侵害＼ │ 目的性侵害 │ 附隨效果 │具故意或過失│ 不具故意 │ │類型＼│ │ │ │ 或過失 │ ├──────┼──────┼──────┼──────┼─────┤ │ │ 徵收補償 │有徵收效力侵│ │類似徵收侵│ │ 財產權 │（基本法第十│ 害之補償 │ 國家賠償 │ 害之補償 │ │ │四條第三項）│ │（基本法第三│ │ ├──────┼──────┴──────┤ 十四條） ├─────┤ │財產權以外之│ B │ │ C │ │ 基本權利 │ │ │ │ └──────┴─────────────┴──────┴─────┘ 上述基於公用徵收、類似徵收侵害及有徵收效力侵害之補償請求權，均係基於人民財產權受侵害時所給予之補償，然財產權以外之其他基本權利，其重要性並不亞於財產權，卻未涵括於國家責任之範疇，與憲法保障人民基本權利之意旨不符。因此，德國聯邦普通最高法院為填補上開國家責任 B 部分之規範空白，再度以判決創設「公益犧牲請求權（註六）」（Aufopferungsanspruch）（即我國大法官解釋或一般學者所稱之「特別犧牲」），針對人民財產權以外之基本權利受國家公權力合法侵害時，享有依法請求補償之權利；而部分學者另就上開國家責任 C 部分之規範空白，以「類似公益犧牲侵害」（aufopferungsgleicher Eingriff）（註七）予以填補，至此，德國國家責任規範趨於完善。略以表三示之。表三：德國國家責任體系一覽表 ┌──────┬─────────────┬────────────┐ │＼責任構成│ │ │ │ ＼要件│ 合法行為 │ 違法行為 │ │ ＼ │ │ │ │ ＼ ├──────┬──────┼──────┬─────┤ │權利侵害＼ │ 目的性侵害 │ 附隨效果 │具故意或過失│ 不具故意 │ │類型＼│ │ │ │ 或過失 │ ├──────┼──────┼──────┼──────┼─────┤ │ │ 徵收補償 │有徵收效力侵│ │類似徵收侵│ │ 財產權 │（基本法第十│ 害之補償 │ 國家賠償 │ 害之補償 │ │ │四條第三項）│ │（基本法第三│ │ ├──────┼──────┴──────┤ 十四條） ├─────┤ │財產權以外之│ 公益犧牲補償 │ │類似公益犧│ │ 基本權利 │ │ │ 牲之補償 │ └──────┴─────────────┴──────┴─────┘ 二、我國現行國家責任概況憲法第二十四條規定，凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。該條後段關於國家賠償制度，咸認並非基本權利保障之具體依據，而係透過憲法委託之方式，賦予立法者有制定相關國家賠償法律之義務，此等法律對人民請求各類國家賠償要件之規定，立法者雖有形成自由之空間，仍應符合憲法比例原則，業經本院釋字第四八七號、第六二四號解釋闡釋在案。我國國家賠償法於民國六十九年七月二日制定公布、翌年（七十年）七月一日施行，基本上仍採德國國家賠償制度之原則，於該法第二條第二項規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。此項規定，以過失責任而限縮憲法第二十四條之適用範圍，是否牴觸憲法委託之意旨，學者間亦有不同見解，惟依據本院釋字第二二八號解釋之意旨，則已肯認該規定之合憲性。是以，我國現行國家賠償制度，係以國家賠償法為基礎，然於該法施行前後，其他相關法律亦有涉及國家公權力違法侵害人民自由或權利之賠償責任，雖該法第六條規定，國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律，而以特別法優先於普通法之原則，適用其他各該領域之國家賠償立法，仍有法律規範不一致以及國家責任混淆之現象。此外，我國對於國家合法行使公權力而造成人民自由或權利受侵害時，除關於人民財產權因公用徵收而受侵害，依據本院釋字第四○○號解釋之意旨，以「特別犧牲」之概念而得請求國家給予合理補償外，在其他法律規範，如二二八事件處理及補償條例（現更名為二二八事件處理及賠償條例（註八）），以及戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例（註九）、漢生病病患人權保障及補償條例（註十）等，與現行國家賠償制度間之適用關係為何並不明確，仍有必要對於國家公權力之行使究屬合法或違法之認定與區分，於相關立法予以明確界定。我國國家責任體系，略以表四示之。表四：我國國家責任體系一覽表 ┌──────┬─────────┬─────────┬──────┐ │＼責任構成│ │ │ │ │ ＼要件│ 合法行為 │ 違法行為 │ │ │ ＼ │ │ │ 侵害行為 │ │ ＼ ├────┬────┼────┬────┤ （註十一） │ │權利侵害＼ │ 目的性 │附隨效果│具故意或│不具故意│ │ │類型＼│ 侵害 │ │ 過失 │ 或過失 │ │ ├──────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │ │徵收補償│ │ │ │國家賠償（二│ │ 財產權 │（釋字第│ │ │ │二八事件處理│ │ │四○○號│ │國家賠償│國家賠償│及賠償條例）│ │ │ 解釋）│ │（憲法第│（憲法第│及國家補償（│ ├──────┼────┴────┤ 二十四│ 二十四│戒嚴時期不當│ │ │公益犧牲補償（漢生│ 條） │ 條） │叛亂暨匪諜審│ │財產權以外之│病病患人權保障及補│ │（註十二│判案件補償條│ │ 基本權利 │償條例）（註十三）│ │ ） │例） │ └──────┴─────────┴────┴────┴──────┘ 三、冤獄賠償制度之特殊性本件解釋聲請人因遭以涉及觸犯貪污治罪條例之利用職務上機會詐取財物，及對所主管監督之事務直接圖利罪嫌，於民國六十八年二月間遭檢察官聲請羈押，至七十二年四月間准予交保停止羈押，期間約經一千五百日。所犯罪行全案判決經二十八年餘，至九十六年間始獲判無罪確定。聲請人乃依法請求冤獄賠償。經依本院冤獄賠償法庭以九十七年度台覆字第一二九號覆審決定，認聲請人於其主管監督事務之處理有重大過失，足使檢察官合理懷疑有圖利罪嫌，依據冤獄賠償法第二條第三款規定，因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行者，不得請求賠償，駁回其冤獄賠償之聲請。因此，本件解釋關鍵在於冤獄賠償法第二條第三款以「故意或重大過失行為」為聲請冤獄賠償構成要件之限制，是否過度限制憲法第二十四條賦予人民於國家公權力違法行使時，依法請求損害賠償之權利，以及聲請冤獄賠償得否因聲請人之故意或重大過失行為，影響國家公權力行使有無構成違法之判斷依據。我國冤獄賠償法制定於國家賠償法公布施行之前，該法於民國四十八年制定之第一條第一項規定（註十四），依刑事訴訟法令受理之案件，具有左列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪之判決確定前，曾受羈押者。二、依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執行者。同條第二項規定，不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償。是以所謂冤獄賠償，不論國家行使公權力（為羈押或刑之執行等）是否合法，凡有羈押或刑之執行（註十五）等行為之結果事實，而其經不起訴處分或無罪判決確定後，均可依法請求「國家賠償」。因此，我國冤獄賠償法於制定之始，即兼及國家合法或違法行使公權力，而採取「結果違法」（註十六）認定所謂憲法第二十四條規定之「違法」。此項原則，並不因國家賠償法制定而有異，故因國家違法行為而受羈押或刑之執行等行為，於現行國家賠償法之規範下，本可依法請求賠償，僅因國家賠償法第十三條規定，於此情形尚須違法行為之公務員「就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決確定有罪者」，始有國家賠償法之適用；換言之，非依法律受羈押、收容、留置或執行，受害人依據冤獄賠償法第一條第二項請求賠償，無待滿足國家賠償法第十三條之要件，僅就受害人所受審判或追訴經不起訴處分或無罪判決確定時即應予以賠償，就此而言，本院釋字第四八七號解釋所為冤獄賠償法為國家賠償之特別立法，尚屬無誤。然從冤獄賠償法作為國家責任之一環，實際上卻同時具有國家違法行為之賠償與合法行為之補償兩種國家責任之性質，殊不因法規名稱而以文害義。我國冤獄賠償法因同時並有國家合法行為補償責任之規範性質，其憲法依據尚難強稱憲法第二十四條規定之「違法」國家行為之賠償責任，亦為人民請求冤獄賠償之基礎，此亦本件解釋對於所謂因系爭規定就受「合法」羈押或刑之執行等，完全剝奪其聲請冤獄賠償權利之合憲性爭議所在。本席贊同本件解釋多數意見，認定冤獄賠償法第一條第一項規定之國家賠償，並非以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害行為為要件；其形式上為國家賠償法之特別法，實係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益，對特定人民為羈押、收容、留置、刑或保安、感訓處分之執行，致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍程度之限制，構成其個人之特別犧牲時，依法律之規定，以金錢予以填補之刑事補償。此項補償之憲法依據，除以因羈押或刑之執行而有侵害憲法第八條保障之人身自由之外，實際上，此項因公益需要而受國家合法行為侵害「非財產法益」之憲法基礎，則係源自憲法第七條保障平等權之意旨。多數意見援用人民財產權因公益而受國家合法侵害所生之徵收補償概念，卻未能進一步釐清在此概念下之特別犧牲，如何適用於非財產法益之侵害，僅以國家合法行為「致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍程度之限制，構成其個人之特別犧牲」，仍無法明確判斷所稱犧牲與應予補償之範圍。此外，源自徵收補償之特別犧牲概念，理論上有其以公益需要而侵害人民基本權利之目的性（gezielter Eingriff），即便德國實務見解之後放寬，而以「直接侵害性」（ unmittelbare Beeintrachtigung）作為人民基本權利變動之依據，然而，就人民因羈押或刑之執行等而受基本權利之侵害，則難謂係國家公權力行為之目的性侵害或直接侵害之結果（註十七）。其次，就刑事訴訟法第一百零一條第一項及軍事審判法第一百零二條第一項所規定之羈押而言，系爭規定所稱之「故意或重大過失行為」，多數意見以其並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件，或係妨礙、誤導偵查審判（例如逃亡、串供、湮滅證據等），亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及其因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之補償請求，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對特定人民之人身自由權，因實現刑罰權之公共利益受有干涉，構成超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以實現憲法保障人民自由及平等權之立法意旨，而與憲法第二十三條之比例原則有違。單純從冤獄賠償法作為刑事補償制度之一環，本即無須規範人民之行為是否具故意或重大過失，而僅須以國家為公益需要之合法行為是否構成特別犧牲為斷；而本件解釋之此種特殊的國家補償類型，則不問是否構成特別犧牲，以國家對人民有羈押或刑之執行之事實，而人民有獲得不起訴處分、不受理或判決無罪確定者，國家即應一律予以補償（註十八），同時亦不應限制人民身體自由受限制或剝奪之事由，排除系爭規定適用於冤獄賠償法第一條第一項因刑事訴訟法（註十九）、軍事審判法、少年事件處理法及檢肅流氓條例所受羈押、收容、留置、刑或感化教育、感訓處分之執行或強制工作之國家行為（註二十）。至於人民是否有因自己故意或重大過失行為而造成國家所為羈押或刑之執行之事實，則屬請求國家補償多寡的減免事由，尚不得以之作為人民請求國家補償權利之構成要件，繼而完全剝奪人民受憲法保障之基本權利（註二十一）。故系爭規定以人民有無故意或重大過失致羈押或刑之執行以為差別待遇，進而完全剝奪請求刑事補償之權利，並無正當合理之關聯性，而與憲法第七條保障人民法律上地位實質平等之意旨有違（註二十二）。就冤獄賠償法屬於國家補償責任部分，該法第二條排除請求補償所列舉之事由，應為通盤檢討。四、風險社會的國家責任綜上所述，基於我國國家賠償制度與現行冤獄賠償法之規定，在欠缺如德國法制發展歷史之依據下，貿然援引特別犧牲之概念而適用於國家合法行為侵害人民非財產法益之情形，並無助於我國國家責任體系發展，而應基於我國憲法規範與現行若干立法賦予人民對國家合法行為造成基本權利侵害之請求權，進一步釐清冤獄賠償法之定位與刑事補償政策，逐步充盈我國國家責任體系之完整。本件解釋應是本院釋字第四八七號解釋後另一個開始，而非結束。特別是隨著人類科技發展以及生態環境的劇烈變遷，現代社會已成為如德國社會學家 Ulrich Beck 在上個世紀所提出的「風險社會」（Risikogesellschaft, Risk Society）（註二十三）。現代國家在此風險社會中的角色以及所扮演的功能，不僅是作為社會風險的管理者，國家本身亦可能成為一個社會風險。由於現代社會高度經濟成長所帶動的科技高度專業化，科技的規模不斷擴增，進一步使得科技於社會日常生活的運用依存度隨之加深，卻隱藏科技安全性的疑慮，同時產生環境公害問題以及許多無法預測的社會風險。此外，社會關係的複雜化與全球化，國家政策所能影響的層面外部化因素亦不斷增加，復以不同世代之間的利害關係等等，均與所謂「自然風險」不同，這些「人為風險」超出一般社會預警機制與事後危機處理之能力，甚至是經過理性決策的結果，而使得國家行為與政策所衍生的問題日益複雜（註二十四），其所造成人民權利侵害的責任界定亦趨困難（註二十五）。因而，如何降低社會風險亦使得現代國家的功能定位須隨之調整，此亦未來建構我國國家責任體系的一個重要面向。註一：關於國家賠償責任制度發展之演進，詳見拙著，國家賠償法之理論與實務， 2009 年 7 月，增訂一版，頁 7 以下。註二：原文如下：Einzelne Rechte und Vortheile der Mitglieder des Staats mussen den Rechten und Pflichten zur Beforderung des gemeinschaftlichen Wohls, wenn zwischen beyden ein wirklicher Widerspruch（Collision）eintritt, nachstehn. 註三：原文如下：Dagegen ist der Staat denjenigen, welcher seine besondern Rechte und Vortheile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern genothigt wird, zu entschadigen gehalten. 註四：有關德國聯邦普通最高法院之相關判決與學說討論，以及類似徵收侵害之補償請求權構成要件之說明，詳見拙著，前揭書，頁 22 以下。註五：具體構成要件之討論，詳見拙著，前揭書，頁 27 以下。註六：同上，頁 30 以下。註七：同上，頁 31 ，註 100。註八：民國 84 年 4 月 7 日制定公布、96 年 3 月 21 日修正公布名稱並施行。該條例第一條規定：「為處理二二八事件（以下簡稱本事件）賠償事宜，並使國民瞭解事件真相，撫平歷史傷痛，促進族群融和，特制定本條例。」註九：民國 87 年 6 月 17 日制定公布、最新修正為 95 年 12 月 18 日。該條例第一條規定：「為戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件之受裁判者，於解嚴後不能獲得補償或救濟，特制定本條例補償之。」註十：民國 97 年 8 月 13 日制定公布並施行。該條例第一條規定：「對因隔離治療政策導致社會排除，身心遭受痛苦之漢生病病患，給與撫慰及補償，並保障其醫療及安養權益，特制定本條例。」註十一：由於二二八事件處理及賠償條例與戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例，並未就所涉國家行為究屬合法或違法明確規定，單就二條例規範內容以觀，似難以進一步劃入現有國家責任之體系，故以侵害行為示之，尚待日後進一步討論。註十二：由於憲法第 24 條並未就有責性問題明確界定，且通說認為該條所規定之國家賠償責任係為代位責任，是以國家賠償法第 2 條僅以公務員之故意或過失為國家賠償構成要件，則若公務員不具故意或過失而有違法事實，卻不得適用國家賠償法之規定，立法機關所為之裁量，是否與憲法第 24 條之意旨不符，亦值細究。本席認為，現行涉及國家賠償責任之相關法律，無論採用何種歸責原則，於符合憲法第 23 條規定之意旨下，應不生與憲法第 24 條相牴觸之問題。註十三：漢生病病患人權及補償條例是否適宜以公益犧牲補償之概念，亦與本件解釋有相同疑慮，參照本意見書以下頁 10 之說明。註十四：該法現行第 1 條第 1 項規定則明確規範刑事訴訟法令之項目而為：「依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪、不受理之判決確定前，曾受羈押或收容。二、依再審或非常上訴程序判決無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前，曾受羈押、收容、刑之執行或強制工作。三、不付審理或不付保護處分之裁定確定前，曾受收容。四、依重新審理程序裁定不付保護處分確定前，曾受收容或感化教育之執行。五、不付感訓處分之裁定確定前，曾受留置。六、依重新審理程序裁定不付感訓處分確定前，曾受留置或感訓處分之執行。」註十五：甫由立法院批准通過之聯合國「政治公民與政治權利國際公約」（ International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR）第 14 條第 6 款規定：「經終局判決判定犯罪成立有罪，如嗣後因提出新證據或因發現新證據，確實證明原判決錯誤而經撤銷原判決或免除其刑者，除經證明有關證據之未能及時披露，係全部或一部可歸責於當事人者外，因此判決而服刑者應依法請求損害賠償。」（底線為本意見書所加）（When a person has by a final decision been convicted of a criminal offence and when subsequently his conviction has been reversed or he has been pardoned on the ground that a new or newly discovered fact shows conclusively that there has been a miscarriage of justice, the person who has suffered punishment as a result of such conviction shall be compensated according to law, unless it is proved that the non-disclosure of the unknown fact in time is wholly or partly attributable to him.）（Emphasis added）該款明文規定，得依法請求損害賠償者，須係因確定判決而服刑者，因此，當事人所受刑罰係因確定判決所致者，而不及於如本聲請案中聲請人因羈押期間因其人身自由受剝奪而請求之損害賠償。若當事人係因偵查或審判期間所受之羈押，因非「終局判決」而「服刑」者，與該款規定之構成要件不符，是當事人因此聲請依據該款而向締約國請求損害賠償遭拒絕者，與該款之規定不符，依據 ICCPR 第 28 條設置人權事務委員會（CHRC）通常即以程序不合法而不予受理。參照 Communication No. 1367/2005, Anderson v. Australia, para. 7.5; Communication No. 963/2001, Uebergang v. Australia, para. 4.3; Communication No. 880/1999, Irving v. Australia, para. 8.3; Communication No. 408/1990, W.J.H. v. The Netherlands, para.6.3. 註十六：日本目前學說則以憲法保障生存權為基礎，為結果責任之依據，參照宇賀克也，家補償法，有斐閣，1997 年，頁 508 以下。註十七：此外，刑事審判或追訴究竟係為追求人民實踐個案正義之私益，抑或如本件解釋多數意見所稱，係為實現國家刑罰權之公共利益，亦值進一步研究。註十八：有關德、日兩國刑事補償之理論基礎，參照李錫棟，刑事補償法制之研究— 以刑事被告為中心，國立中正大學法律學系博士論文，2007 年，頁 104 以下。註十九：本件解釋未就刑事訴訟法第 101 條之 1 規定之預防性羈押，是否亦有冤獄賠償法之適用而得請求刑事補償加以認定，或許鑑於該羈押行為之特殊性；惟歐洲人權法院則認為，即便因預防性羈押而受損害時，亦得請求賠償或補償，僅須以獲得不起訴處分或無罪確定判決即為已足，see Capeau v. Belgium, no. 42914/98, decided on 13 January 2005, para. 25. 註二十：再者，人民一旦獲得不起訴處分、不受理或無罪判決確定後，若以人民之行為有故意或重大過失導致其羈押或收容而拒絕予以刑事補償，如同國家以此方式否定或質疑人民所獲不起訴處分、不受理或無罪判決之正當性，換言之，以此否定所謂「無罪推定原則」。亦即，本件解釋系爭規定以人民須無故意或重大過失作為得否聲請國家刑事補償之要件，無異使人民即便獲得不起訴處分、不受理或無罪確定判決，仍須提出足以證明其無罪之事實，而與無罪推定原則之意旨有違。此為歐洲人權法院相關判決歷來見解，即一旦人民獲得確定終局之無罪判決，不得就其經判決宣告無罪加以質疑，亦不得於人民請求賠償或補償時，以是否完全去除其有罪之疑慮作為限制或剝奪其權利之事由。其爭議在於歐洲人權公約第 5 條第 5 項雖然規定受非法逮捕或拘禁、羈押者，得請求損害賠償，然於合法逮捕或拘禁、羈押，而事後獲得不起訴處分之程序性終結裁判及無罪確定判決，若因此無法請求賠償或補償，將與公約第 6 條第 2 項所規定之無罪推定原則不符。See Sekanina v .Austria, no. 13126/87, decided on 25 August 1993, para. 30; Hammern v.Norway, no. 30287/96, decided on 11 February 2003, paras . 46-48;O. v. Norway, no. 29327/95, decided on 11 February 2003; Del Latte v, The Netherlands, no. 44760/98, decided on 9 November 2004, paras. 32-33; Capeau v. Belgium, no. 42914/98, decided on 13 January 2005, para. 25. 註二十一：至於此項請求權本身得否構成憲法財產權保障之客體，而轉化同受財產權之保障，亦值研究。註二十二：參照蔡宗珍，冤獄賠償請求權之排除條款的合憲性問題—釋字第 487 號解釋評釋，臺灣本土法學，第 10 期，2000 年 5 月，頁 9 以下。註二十三：Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne（1986）；中文翻譯，見汪浩譯，風險社會—通往另一個現代的路上，巨流圖書公司，2004 年 2 月。註二十四：日本行政法學界即發展所謂「危機行政」的概念，特別針對國家行政行為所可能產生的危機／風險，從制度、程序、賠償與補償等問題開始研究其對策與國家應有之作為，參照岡田正則，災害‧　策法制現　 課題，法律時報，81 卷 9 號（特集：災害‧　策法的課題），2009 年 8 月，頁 4 以下；下山憲治，災害‧　策法制歷史的展開今日的課題，法律時報，81 卷 9 號（特集：災害‧ 　策法的課題），2009 年 8 月，頁 8 以下。日本最高裁判所藤田宙靖法官於其補充意見中，亦提出基於日本憲法人民生命、生存權之保障，國家應負有所謂「風險的保護義務」，參照最大判 2005 （平成 17）. 12.7（小田急高架化事件），民集 59 卷 10 號，第 2645 頁。註二十五：例如 2009 年 8 月初於臺灣南部發生的「八八風災」，一方面是由於降雨量超乎歷年統計之預測，另一方面則是長期以來對於國土開發欠缺統整前瞻的規劃。由於降雨量百年難見，國家因此有無違法行為，其判斷上即有爭論，例如，假如因雨量而必須於附近水庫進行洩洪，卻因此造成下游地區人民生命、身體、財產因此受到侵害，難謂相關公務員有故意或過失而違法侵害人民權利，因而尚非屬國家賠償之範圍。又如同注射新流感 H1N1 疫苗而發生生命、身體之損害，亦難謂公務員有故意或過失而違法侵害人民權利所生之國家賠償責任。由此可見，對於此種情形，即有損失補償責任之適用。日本最近實務上亦有認為，由於降雨量超乎橋樑管理人員之可預見之範圍，橋樑管理人員因此未能即時進行橋樑通行管制，造成人民權利因此受損，並未構成日本國家賠償法第 1 條第 1 項公務員違法行使公權力（本案則涉及橋樑管理人員不作為之違法性判斷）之賠償責任。參照札幌地裁平 20.12.17 判決，判例，第 1307 期，2009 年 12 月，頁 140 以下。協同意見書大法官李震山本號解釋宣告冤獄賠償法第二條第三款「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行」者，不得請求賠償之規定（下稱系爭規定），「並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件或係妨礙、誤導偵查審判，亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之補償請求」，牴觸憲法第二十三條之比例原則而違憲，本席敬表贊同。惟多數意見於解釋中因故僅指出冤獄賠償法第一條第一項：「依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例（按：已廢止）受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、……。二、……。」之規定，「並非以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害行為為要件」，為「以金錢予以填補之刑事補償」。卻未能從憲法高度析論特別犧牲國家損失補償請求權之憲法依據，並作為審查基準，從而直截了當宣告本院釋字第四八七號解釋：「冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法」之立論，應予變更或補充。以致解釋中賠償與補償用語併陳，容存矛盾並有滋生諸多法理疑義及法律適用問題之虞，恐對整體國家責任法制之健全發展，以及人民相關基本權利之保障欠缺積極意義。就此部分，論理應有待補充，爰提協同意見書。壹、冤獄賠償法並非全然係「國家賠償責任之特別立法」本院釋字第四八七號解釋：「冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法」，將「刑事補償」吸納於「國家賠償」範圍，由於只有結論未見論理，對之存疑者已不乏其人（註一）。本件解釋原有契機可從憲法觀點面對處理該「名不正」問題，進而一掃「賠償」與「補償」糾葛之「言不順」苦衷。然在躑躅良久後，仍決定捨彼取此繞道而行，委曲以求其合，甚為可惜。一、將「損失補償」與「損害賠償」合一爐而冶乃問題癥結從「冤獄」一詞文義以觀，表示被國家囚禁或限制人身自由的人民是受冤枉的。該冤曲若係肇因於公權力，而國家違法有責在先，國家應賠償受害人，自無爭議可言。若不應囚禁而受囚禁是起因自被囚者，如其被判有罪，應可折抵刑期。但若獲判無罪，在國家行為合法無責情形下，人身自由之喪失已如覆水之難收，對此因公益而犧牲之損害填補，自難適用損害賠償之法理與要件，乃有損失補償法理之萌生與適用，以追求事理之衡平及個案正義。冤獄賠償法第一條就受害人得請求賠償之要件，分別以第一項「依法」及第二項「非依法」相互區隔，若其係為「合法」與「違法」之區分，就可襯托出「補償」與「賠償」本質之別。但依中華民國九十六年十月十六日司法院、行政院修正函頒之「辦理冤獄賠償事件應行注意事項」第二點後段規定：「第二項所稱受害人，指非依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例所拘禁之人而言。」此時，第二項之「非依法」究係指「依據所列舉法律以外之法」或者是「違反所列舉之法律」，有其混沌之處（註二）。但從公權力行為以觀，可肯定的是，大部分仍指「合法」行為而言。再鑑諸司法院所受理之冤獄賠償事件，十件中有九件以上是與公權力合法行使有關（註三）。因此，不論由法條規定或實務運作，冤獄賠償法雖名為「賠償」，但就合法行為「補償」之色彩，恐較濃烈，自不因法律名稱為「冤獄賠償」或法條規定為「國家賠償」而變更其「損失補償」之本質（註四）。冤獄賠償法中既有分量極重的補償規定，依中央法規標準法第十六條之意旨：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」，而國家補償與國家賠償並非「同一事項」，自無所謂普通與特別之關係。冤獄賠償法第二條卻將本質不同之「補償」與「賠償」合一爐而冶，明定「前條之人有下列情形之一者，不得請求賠償。」一體適用相同的不得請求賠償之要件，難免事理混淆（註五）。於此情形下，本院釋字第四八七號解釋不察，援引憲法第二十四條將冤獄賠償定性為國家賠償的一支，顯非妥當，而有變更或補充之必要。二、本件解釋所指涉者係「特別犧牲」之損失補償參考德國著名的「國家責任法」一書，分析特別犧牲請求權之構成要件略為（註六）：（一）、人民非財產法益受到侵害，例如：健康、自由、身體、婚姻、隱私等非物質法益（immaterielles Rechtsgut）受侵害，藉此有別於侵害財產法益之土地徵收情形。（二）、該侵害是公權力基於公益，依法採取具有高權強制性質（durch hoheitlichen Zwang）之行為所致，典型例子如：強制施打預防針、警察使用警槍傷及無辜等。（三）、須形成特別犧牲（Sonderopfer）；人民對於合法公權力措施之干預原則上有忍受之義務，若該干預對關係人造成不平等負擔已逾越一般忍受界限，即構成特別犧牲。至於負擔是否明顯超出通常程度之不利益而有平等權之爭議時，得由法官依法律之意欲（Wille des Gesetzes ）（例如：強制施打預防針時就已預見被施打者會有不適或輕微發燒現象）、依事物本質（Natur der Sache）及衡平的理性等，審酌強制措施類型與法益犧牲間是否已超越一般生活風險界限，以決定是否補償及補償額度，其既可將平等權具體化，並可作為特別犧牲之界限。除該大前提外，其他學者多少會有些補充或細節上之論述（註七）。系爭規定涉及非財產法益之羈押、收容、刑之執行、強制工作、感化教育之執行、留置等基本權利，該等干預措施皆具公權力強制性質，若侵害已逾越社會通常觀念所能容忍之程度，而形成不平等之負擔，已構成所謂特別犧牲，須賦予人民公法上犧牲補償請求（Aufopferungsanspruch）之權。而損失補償係植基於因果原則（Verursachungsprinzip），犧牲之狀況及人民請求權的地位，不會因公務員之行為責任而改變（註八）。因此，當證明受害人犯罪構成要件不成立而獲判無罪時，自不得再以受害人「涉嫌犯罪」之故意或重大過失作為不予補償之要件。當受害人係因「妨害偵查審判」之故意或重大過失行為致受羈押者，若受害人因公益犧牲逾越一定程度，非即可排除其損失之填補。換言之，該主觀歸責僅得作為補償額度參考之用，方與補償法理有其一致性（註九）。貳、人民因特別犧牲「要求國家損失補償之權」有憲法根據從規範違憲審查觀點言，本件解釋在審查系爭規定之合憲性前，首應釐清者是，人民之特別犧牲損失補償請求權究係依據法律或憲法，並以分析所獲之結果作為後續審理之依據，方法上才有其完整性。一、區別法律位階與憲法位階之實益前述權利究係法律保障權利或憲法保障權利，有待澄清。該項權利若係依據法律之僅具法律位階，依「補償法定原則」，得由立法機關衡酌不同法律間所建立之立法原則與體系，合理決定國家應否補償。該項權利若係依據憲法即具憲法位階，就特別犧牲應予補償之憲法意旨下，立法機關以法律明定不予補償之轉寰空間及正當性甚小，頂多只能就補償之要件、方式、程序、效果、額度等有形成自由，且不允許立法者在無正當理由下，就「行政補償」與「刑事補償」設不合理之差別規定，甚至以「刑事賠償」之法理支配「刑事補償」事件，使人民因行政權與司法權而訴請補償之難易程度顯失均衡，形成法體系間不正義現象。在該憲法意旨下，除可消極防杜立法恣意外，亦可積極促使立法機關踐行立法義務，且於法律漏未明定特別犧牲補償時，該憲法依據尚可發揮補漏的功能。本院釋字第四八七號解釋雖將侵害「非財產法益」之特別犧牲損失請求權與憲法接軌，將該請求權定位於憲法層次，用心值得肯定。但所銜接的卻是憲法第二十四條：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」猶如將電源連接在負載較低的電器用品上，已然發生短路現象。因此，必須再接到合適的憲法原則或規定上，電流才能暢通且發光發熱。二、人民因特別犧牲「要求國家損失補償之權」已具有「人權品質」在多元開放社會體系中，得成為人民權利者，固然皆應受法律保障。但並非每項保障之人民權利，皆可或皆須提昇至憲法保障層次。換言之，須視該項權利主張與保障之普遍性、不可侵害性之程度，以及法益保護之重要性等諸多面向，去衡酌該權利是否值得以憲法保障之（verfassungsschutzwurdige）。質言之，值得由憲法保障之人民權利即具「人權品質」（Menschenrechtsqualitat），經研究其至少應合乎以下標準（註十）：（一）、從權利本質上，須與國民主權、人性尊嚴或一般人格權之保障息息相關者。（二）、從權利保障需求，除專為保障少數所設者外，應具普遍性。（三）、從憲政角度言，若不予保障，有違自由民主憲政秩序與價值觀者。由於人民請求國家損失補償之權利，憲法並未明定，若其具人權品質，即得依憲法第二十二條「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」保障之。以下之論述，僅在證立該權利值得由憲法保障。我國國家責任法之建制發滋長於憲法第二十四條，除此之外，憲法並未設有人民對公務員合法干預得依法向國家請求補償之規定，在無憲法直接奧援下，國家損失補償法制之建立，跌跌撞撞。幸而有關徵收補償就財產權干預所生特別犧牲部分，本院釋字第四○○號作成具里程碑意義之解釋：「如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」。其從財產權之保障得出「特別犧牲」應予補償之結果，將「依法律」補償之層次，提升至「依憲法」補償之層次，意義深遠（註十一）。同理，從人身自由之保障，冤獄賠償事件何嘗不能得出「因公益而特別犧牲其人身自由之利益應給予補償」之相同結果。質言之，人身自由之保障自可成為刑事補償請求權憲法依據之一（註十二）。若離開系爭原因案件之人身自由部分，非財產法益特別犧牲之其他事件，皆亦涉及憲法所保障的基本權利。因此，人民因特別犧牲要求國家損失補償之權與憲法保障人權的核心價值，緊密結合。除人身自由外，尚可從負擔平等原則（Lastergleichheitsprinzip）出發，獲得請求國家損失補償權之憲法基礎。人民因公益而犧牲，已逾越社會通常觀念所能容忍之程度，若係未具正當理由之差別待遇，即形成實質不平等之犧牲（ ungleiches Opfer），若不予補償，既違反平等原則，又有違正義（註十三）。又特別犧牲損失補償權，尚可聯結訴訟基本權，因為既經爭訟獲判無罪，失去的自由又無從回復，在權利救濟上，除依冤獄賠償法第二十八條：「原決定機關應於決定確定後十日內，將主文及決定要旨公告，並登載公報及受害人所在地之報紙。」為回復名譽之補救措施外，應兼顧金錢補償，訴訟救濟方更有實益，訴訟基本權方屬完整，自不能僅以被告獲判無罪已達成訴訟目的且還其清白為理由而搪塞之（註十四）。進一步言，非財產法益之「特別犧牲界限」（Opfergrenze）理論，亦與憲法保障人性尊嚴有密切關係。因為在該界限以內，其犧牲會被「社會拘束義務」所淡化，從而被評價為犧牲尚在期待可能範圍內而不嚴重，人民應忍受且自我承擔其不利益。問題是，人民究應為公益承擔多少責任，才不致於異化為國家的工具或手段，此即涉及國家應保障的人性尊嚴。過度渲染「犧牲小我，完成大我」的團體意識，係以將人民工具化或物化而犧牲人性尊嚴為代價，其所形成的「大我」將呈現不穩定狀態且缺乏成長空間。反之，尊重為公益而犧牲小我者的自律自主權的人性尊嚴，才可能在互信互助基礎上，造就穩固發展的「大我」。就此而言，對受特別犧牲者的合理補償，即屬尊重人性尊嚴的具體表現。除憲法保障基本人權之重要原則外，特別犧牲之損失補償就置身風險社會之現代人民與國家實具理性意義。因為該補償是在特別犧牲情況已形成，往往由於因果關係及主觀歸責難於精確證明下，將相關難以避免潛在風險非由受害人一方概括承受，而是經國家之手由納稅人共同負擔（註十五），是團結社會中自由平等之外的博愛與寬容人道理念的展現。況且，從避免冗長訴訟而減少訟累、節省司法資源而言，亦具有相當實益。綜上，人民因特別犧牲而要求國家損失補償之權利，與人性尊嚴、人身自由等憲法保障的自由權利息息相關。此外，該權利保障之層面具有普遍性，除本國人外，原則上亦不排除外國人。再者，該權利又與法治國家中國家責任有關，屬憲政秩序不可缺之一環。該權利從而具有人權品質，應由憲法保障之。三、小結本件解釋並未追隨釋字第四○○號解釋之模式而更上一層樓，在侵害「非財產法益」部分，從國民主權原理下之憲法保障人權原則，包括人身自由、平等權、人格自主、人性尊嚴及訴訟基本權保障之完整性等，以及追求正義等原則，由憲法第二十二條切入，明白宣示特別犧牲國家補償之憲法依據，作為審查系爭規定合憲性之基準。反之，捨憲法之高度，僅從法律詮釋途徑指出，冤獄賠償法第一條第一項為「實質之損失補償」，再以未有論證就獲得的結論為本：「是特定人民之人身自由權，因公共利益受公權力之合法限制，諸如羈押、收容或留置等，而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度，構成其個人之特別犧牲者，自應有依法向國家請求合理補償之權利，以符合憲法保障人民身體自由及平等權之意旨。」固然獲致冤獄賠償法第二條圓鑿方枘之立法部分，即不問國家責任之類型，一律以受害人之有責性為不予補償之系爭規定，有違憲法意旨之結論。但由於國家損失補償權之憲法依據不夠堅強，不能正色的宣告本院釋字第四八七號解釋應予變更或補充，予人有投鼠忌器、理不直氣不壯而功虧一簣之感覺與遺憾。重要的是，從而限縮本件解釋之正面影響，令人扼腕不已。參、本件解釋突顯國家責任法制整建之迫切性若能以修憲方式將人民國家損失補償請求權與國家賠償請求權併列於憲法（註十六），既可衡平國家責任與人權保障，又可一舉解決不同性質補償事件憲法依據論證的困擾（註十七），但以現行憲法所定修憲門檻甚高，有一定的難度。在此情況下，本件解釋又未勇於面對該問題，掌握機會釐清國家賠償與補償責任憲法依據及相關法理，從憲法上尋繹出特別犧牲之國家損失補償之基礎，促使有關機關依損失補償之法理澈底檢證冤獄賠償法，共同律定可長可久的國家責任法制。以釋憲被動性質而言，良機可遇不可求且稍縱即逝，但人權保障卻刻不容緩。因此，至少有以下兩點亟待正視。一、行政補償與刑事補償法體系間嚴重失衡一般國家責任法制除將賠償法制與補償法制區分外，補償法尚可大分為行政補償法、刑事補償法。行政補償法制已具雛形，縱然行政損失補償亦有覓不到憲法直接依據之爭論，但在行政法領域中賦予人民損失補償權之立法例已非少見。在一般損失補償領域中，例如：行政程序法中授益行政處分之撤銷或廢止，行政契約中因契約關係外公權力之行使，因公益理由行政機關單方為契約的調整、終止，或因情事變更仍令人民繼續履行原契約等，以上大多與信賴保護有關。就特別犧牲領域之財產權干預部分，土地徵收條例第三章之徵收補償規定為其著例，至就非財產法益干預部分，例如：行政執行法第四十一條第一項及第二項規定：「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。（第一項）前項損失補償，應以金錢為之，並以補償實際所受之特別損失為限。（第二項）」。行政法各論部分，例如警察職權行使法第三十一條第一項規定：「警察依法行使職權，因人民特別犧牲，致其生命、身體或財產遭受損失時，人民得請求補償。但人民有可歸責之事由時，法院得減免其金額。」警械使用條例第十一條第一項規定：「警察人員依本條例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。」而其他特別行政法，如傳染病防治法、藥害救濟法、漢生病病患人權保障及補償條例之相關規定，更是不勝枚舉。至於刑事補償法制，主要是借「冤獄賠償法」之殼上市，大多處理國家合法干預行為，且以賠償之理念支配補償事件，使人民處於極為不利之地位。其與行政補償法制比較就不難發現，司法權在國家責任法制領域受到過度呵護所形成之法體系失衡而不正義情形，至為明顯；此種在相同憲法理念支配下的兩不同法域，就類似情形而獨厚司法權之發展，除有監督不易之顧慮外，恐有悖於有權即有責，權責應相符之原則。亟待貫徹「國家是為人民需求而存在，不是人民為國家需求而存在」的國民主權原理，參考先進國家的立法例進行立法改革，使國家損失補償之憲法意旨均衡展布在行政與刑事補償法制上。二、「司法為民」或「司法為己」就系爭原因案件言，依現行法律並不會去追究無罪判決前何以須長達近二十九年的偵審時間，在重罪即構成羈押要件的年代裏（本院釋字第六六五號解釋參照），羈押、延押一千五百天固非常人所能忍受，一生血淚及家屬冤屈究應向誰討回公道，作為正義最後一道防線的司法，反過來卻嚴格追究冤獄受害者之「與有責任」，回敬「咎由自取」，此種只見毫末不見輿薪的冰冷制度設計，據以為經常性執法，只不過從「片斷割裂式正義」掩飾公權力不安的心靈，沒有面對「整全正義」的格局。常云：「法官是人，不是神」，既然司法人員也會犯錯，何以整體國家責任法制都在維護司法獨立之大纛下，預設司法權行使審慎且司法人員素質較佳而不易犯錯，縱然有錯亦須再經司法審判證明才有責任可言。但人民是否「與有過失」多憑司法在寬廣空間下認定，此種寬以待己、嚴以律人之制度設計，實看不到一絲「司法為民」的影子，反之，充滿「司法為己」的思維。不過，欲單賴本件解釋達成健全國家責任法制之期望可能會落空，因為有釋字第四八七號解釋前車之鑑，該號解釋縱然義正辭嚴地宣告：「冤獄賠償法第二條第二款前段，僅以受害人之行為違反公共秩序或善良風俗為由，剝奪其請求賠償之權利，未能以其情節是否重大，有無逾越社會通常觀念所能容忍之程度為衡量標準，與前述憲法意旨未盡相符。上開法律第二條第二款與本解釋不合部分，應不予適用。」而冤獄賠償法於九十六年七月十一日修正公布之同條款，只在行為違反公共秩序或善良風俗外加上「而情節重大」五個字，予人「竹籃子打水」一場空的錯愕！況且情節是否重大之判斷標準，仍難客觀明確，再委由法官組成之冤獄賠償委員會或覆審委員會審定，更加深人民對「球員兼裁判」或「官官相護」的疑慮，遑論由國家向違法失職的公務人員求償（註十八）。而本件解釋於末段又特別指出：「應由相關機關自本解釋公布之日起二年內，依本解釋之意旨，衡酌受害人致受羈押行為之情狀、可歸責程度及所受損失等事由，就是否限制其補償請求權，予以限制時係全面排除或部分減少等，配合冤獄賠償法相關規定通盤檢討，妥為規範，屆期未完成修法者，系爭規定失其效力。」相關機關在損失補償之憲法基礎不清晰下，又有釋憲者授意，是否會以立法形成自由為據，傾斜至「全面排除」之選項，使問題又回到原點，難以揣測。本件解釋在泥淖中艱困行走，確有其舉步維艱之苦衷，誠心至盼莫因而積非成是，且不利於國家責任法制之建構，損及人民基本權利。肆、結語有云：「千里之堤，潰于蟻穴」。國家責任法制之長堤砌建艱難，多少人在築堤過程中費盡心思指出有違憲法意旨的「蟻穴」之所在，且不憚於呼籲國家建立刑事補償法制，但無可諱言的，在法制長期闕漏的縫隙下，已有不可盡數的人民，錯失由國家撫慰其因「冤獄」而受創傷的身、心、靈，由此對司法不信賴的日積月累，已轉嫁成為司法後繼者沈重的負擔。就一般人之法感與當事人之認知而言，人民因犯罪嫌疑進入司法偵查審判程序，受不起訴處分或經確定終局判決無罪，形式上是獲得平反還被告清白，實質之傷害已鑄刻成型且傷痛終身如影隨形，此時若再不分情況，一律以受羈押是「咎由自取」為由相責而不予補償，毋寧是在傷口上撒鹽，正義不僅是遲到，根本就是未到。其實，司法最根本的努力方向應該是力於避免冤獄，吾人卻仍缺同理心而自陷於「冤獄」應否補償或賠償之困境，此固與審判者及釋憲者權限與視野之侷限性有關，但亦與不願正視憲法核心問題脫不了干係。至於以守護憲法而捍衛憲政長河自許者，若知將有悖於法理、危及人權、動搖司法信賴而有潰堤警訊之處，豈能不據理指陳！爰提此協同意見書。註一：劉鐵錚大法官於釋字第 487 號解釋不同意見書就明白指出：「第一條第一項依刑事訴訟法令之合法羈押，公務員並未違法或無故意過失，國家仍准予賠償之規定，性質上係由於國家合法行為對人民造成損失所為之『補償』，換言之，冤獄賠償法第一條第一項並非以憲法第二十四條為其憲法上之依據，而應另行探求國家補償之憲法上理由。」有關冤獄賠償法法律定位的論述，參蔡宗珍，〈冤獄賠償請求權之排除條款的合憲性問題－釋字第四八七號評釋〉，《臺灣本土法學》，第 10 期，89 年 5 月，頁 14-15。李錫棟，〈刑事補償概論〉，《警察法學》，第 6 期，96 年 10 月，頁 400。註二：現行冤獄賠償法第 1 條將受害人得依該法請求「賠償」區分為 2 項，第 1 項規定係「依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件」而有同項各款之一情形者，第 2 項規定係「非依法律受羈押、收容、留置或執行」者。就文義觀之，似係以合法或非法為區分標準。惟本條制定之 48 年時，係規定：「依刑事訴訟法令受理之案件，具有左列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪之判決確定前，曾受羈押者。二、依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執行者。（第 1 項）不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償。（第 2 項）」，於 96 年 7 月 11 日始修正為現行條文。是觀舊法之文義，第 1 項與第 2 項之區分，似非合法或非法，而係依刑事訴訟法令或其他法令；換言之，似均屬針對合法之羈押（或執行）行為。辦理冤獄賠償事件應行注意事項第 2 點後段，於舊法原規定第 2 項所稱受害人，「指非依刑事訴訟法令所拘禁之人而言。但仍以法院就其案件有審判權者為限。」96 年 10 月 16 日配合母法修正，則更為：「指非依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例所拘禁之人而言。」是母法雖由原來之「不依前項法令」而修正為「非依法律」，但似並未因此使得第 2 項變為係指「非法」之羈押等行為。縱文義上，不屬依第 1 項之法令，可能為依其他法令之合法行為，亦可能係未依法令之非法行為。甚至第 1 項所規定之法律係列舉或例示，也非無疑，例如：「按依社會秩序維護法受理之案件，經裁定不罰確定前，曾受留置者，受害人固得依社會秩序維護法第九十二條明文『準用刑事訴訟法之規定』法理，準用冤獄賠償法第一條第一項第一款規定，請求國家賠償；惟如受害人受留置係因其行為違反公共秩序而情節重大，或因故意行為所致者，不得請求賠償，冤獄賠償法第二條第二、三款亦定有明文。」本案（司法院冤獄賠償法庭 98 年度台覆字第 254 號覆審決定書參照）乃警察依社會秩序維護法第 42 條前段規定強制到場，係合法行為。是如第 1 項所規定之法律係例示，依其他法令之合法行為亦可準用第 1 項請求，則第 2 項解為係針對非法行為請求賠償之可能性，確實提高甚多。註三：本院法學資料檢索系統收錄之司法院冤獄賠償案件，自 85 年起至 99 年 1 月 7 日止共計約 3860 件；當中屬第 2 項情形者（關鍵字：「第一條第二項」、「非依法律」、「不依前項法令」）約 360 件，扣除因管轄錯誤（同法第 4 條第 1 項後段規定參照）、逾請求權時效（同法第 8 條規定參照）、違反一事不再理（同法第 12 條第 4 項規定參照）、法定程式欠缺（同法第 15 條至第 18 條規定參照）等情形後，餘約 140 件；惟具體論斷似屬非法情形者，僅約 50 件。當中包括如警備總部無法律依據之管訓、矯正或感化處分、監獄於減刑裁定送達後仍未依法釋放受刑人、毒品觀察勒戒、強制戒治或羈押天數折抵計算有誤致殘刑執行逾期、警察就違反兩岸關係條例者強制收容未依法、法院就已確定或未起訴之案件仍裁定拘束人身自由等。但部分仍以尚具第 2 條第 2 款或第 3 款之情形而駁回請求，如以其行為有悖於國家社會之秩序利益或國民一般之道德觀念，或行為無視維護社會安寧秩序之大眾利益，且已逾越社會通常觀念所能忍受之程度，而係違反公序良俗情節重大；或以其雖受違法羈押，但羈押之發生乃由受害人本人之不當行為所致，係因自己之故意或重大過失所致，而均不得請求。是人民因「非法」羈押等而能依第 1 條第 2 項請求並可能獲得「賠償」者，案例相當稀少；部分尚因有無該項事實調查不明，因而要求原決定機關另為處理；准許或維持原「賠償」決定者，僅約 10 餘件，不但寥寥可數，且又多與戒嚴時期人民受損權利回復條例第 6 條之準用有關。註四：例「二二八事件處理及賠償條例」於 84 年 4 月 7 日頒布施行時，原係以「補償」為名，96 年 3 月 21 日修正公布時，始更名為「賠償」。又「戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例」，使用「不當」「補償」為名，但非無規避「違法」「賠償」之意。就名與實的關係而言，如將英文的 Rose 譬喻為國家責任，Rose 包括 Rosa rugosa（玫瑰）、Rosa multiflora （薔薇）、Rosa cvs（月季）等品種，有如國家賠償、刑事補償、行政補償之分，雖均屬叢生灌木、莖枝有刺、羽狀複葉，但彼此終究有別，不能以玫瑰取代薔薇，自亦不能以薔薇涵蓋玫瑰。註五：例如：A.第 1 條第 1 項明顯不是以「違法賠償」而是以「損失補償」為規範對象。B.第 3 條第 1 項：「羈押、收容、留置及徒刑、拘役、感化教育、感訓處分或強制工作執行之賠償，依其羈押、收容、留置或執行之日數，以新臺幣三千元以上五千元以下折算一日支付之。」係採定額制，既非如賠償之範圍包括所受損害及所失利益之全額賠償，又非如損失補償係採合理或相當補償，並可依補償補充性規則（Subsidiaritatsregel）扣除已支付的其他費用（辦理冤獄賠償事件應行注意事項第 13 點及第 17 點參照）。C.第 22 條第 2 項：「依第一條規定執行職務之公務人員，因故意或重大過失而違法，致生冤獄賠償事件時，政府對該公務人員有求償權。」既明定以「違法」為要件即應「賠償」，惟該「依第一條規定」是否單指第 1 條第 2 項，而不適用於以「合法」為要件之第 1 項，並不清楚。僅舉以上數例，就知相關規定錯落無序，且有諸多啟人疑竇之處，顯已引起法理及實務適用上的困擾。註六：Vgl. Ossenbuhl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., C.H.Beck, 1998, S.135 -138. 註七：Hartmut Maurer 教授則認為該高權措施只須造成權利直接侵害，不須有損害之意欲（Der Eingriff braucht nicht gezielt zu sein）。高權之干預不一定依據法律強制規定，例如：可依個人意願施打疫苗，若形成藥害，法律仍規定予以補償。決定接受疫苗施打之制約效果，是來自國家的誘導與鼓勵，依德國聯邦普通法院認為，其已形成心理上的要求或良知上的強制（ Gewissenszuwang）。Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht , 17.Aufl., C.H.Beck, 2009,§28, Rdnr.9. 註八：Vgl. Ossenbuhl, a.a.O., S.142. 註九：一個獲判無罪卻曾受羈押者，於受羈押前若堅信自己無罪，依合理反推，在面對強大國家機器，公權力獨占下，很容易產生憲法第 8 條第 1 項末句：「非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」的規避公權力之反射舉動，從而構成刑事訴訟法第 101 條得羈押之要件。若依系爭規定不必斟酌被害人「與有責任」之行為成因，亦不考量「無罪判決」已部分治癒被害人「與有責任」瑕疵，法令再細究其主觀歸責事由，稍有關聯則一律不予補償，此種不寬容的規定，自難容於「受特別犧牲者應予補償」之理論。又依辦理冤獄賠償事件應行注意事項第 4 點：「第三款所稱因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行，指其羈押、收容、留置或執行之發生，乃由於受害人本人之不當行為所致者，例如意圖使偵查或審判陷於錯誤而湮滅或偽造證據或冒名頂替或虛偽之自白，或因重大過失不及時提出有利證據，及依刑事訴訟法第二百五十四條為不起訴處分之情形等是。」因該規定屬例示規定，「受害人本人之不當行為」就有極為寬泛的解釋空間。註十：拙著，《多元、寬容與人權保障》，元照，96 年 2 版，頁 40 ，453 。註十一：本院釋字第 440 號解釋跟進：「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」（釋字第 425 號、第 516 號及第 652 號解釋參照）。註十二：劉鐵錚大法官於釋字第 487 號解釋不同意見書中指出：「損失補償之概念，指國家基於公益之目的，合法實施公權力，致人民之生命、身體或財產遭受損失，而予以適當補償之制度，與公用徵收之理論有關。……大法官於財產權之侵害已能認同損失補償之概念已如前述，自更應本於憲法對人身自由之保障，認許對合法羈押者之損失補償。」註十三：特別犧牲請求權究係憲法的構成部分或僅是憲法之下的法律要件，德國學者有以「負擔平等原則」聯結基本法第 3 條平等條款取得憲法位階，稱其為憲法原則或未明文之法治國憲法原則。Vgl. Ossenbuhl, a.a.O., S.130. Durig, in: Maunz/Durig, Grundgesetz, Kommentar, Art.3, Abs.1, Rdnr .58.亦有學者依普魯士一般邦法第 75 條規定：「國家就人民有必要為公益犧牲其特別權利，應予補償。」（§75 Einl. ALR）認為特別犧牲補償請求權具憲法位階的習慣法效力。Vgl. Ossenbuhl, a.a.O., S.130. Hartmut Maurer, a.a.O.,§28, Rdnr.13. 註十四：孫森焱大法官於釋字第 487 號解釋不同意見書中指出：「國家司法機關為實行刑罰權，由檢察官代表國家追訴犯罪，並設法院職司審判，以確定刑罰權之有無。羈押則為保全訴訟之進行為目的，於偵審中拘束犯罪嫌疑人之身體自由，為侵害人身自由最深刻之強制處分。由於制裁犯罪乃國家司法機關基於維護公共利益而為，以維護社會秩序為目的。羈押被告如能獲得確定終局有罪判決，固能達刑事訴訟程序中羈押被告當時預期的效果；倘偵查結果經檢察官為不起訴處分，或經法院審理後為無罪之判決確定，則一方面證明刑事訴訟程序進行中訴訟機能發揮正確之作用，使無辜的被告獲得清白；惟一方面則因被告受羈押乃司法機關為社會全體之利益而行使公權力之過程中，對其個人權利加以侵害，自不宜由被告個人負擔全部損害。冤獄賠償法第一條規定被害人得依該法請求國家賠償，即係基於無過失責任之危險責任而來。」註十五：有學者經詳細研究認為：「當刑事程序之進行完全是無故意過失的合法行為時，事後卻發現當初之認知錯誤，誤對實際上沒有犯罪之人實施羈押、逮捕等強制處分或判刑。此種情形，通常不是因為過失，而是由來於人類的不完全性及『法官所處理之證據』之自然的、宿命的不充分性，是內在於司法運作上的危險。儘管如此，國家仍然不能放棄揮動正義之利劍，必須冒著司法本身所潛藏的誤判危險而作用。此種司法失誤雖非立法者所希望，但卻是立法者所預見其必然會發生。國家對於因這種危險所生損害之填補是基於『公用負擔平等原則』所為之補償，因為刑事程序是為了鎮壓犯罪此一全體國民利益而進行，個人為了公共利益而被剝奪各項自由權利，社會因司法作用而享受利益，所以也必須負擔其損失與責任。」詳見李錫棟，《刑事補償法制之研究－以刑事被告為中心》，中正大學法研所博士論文，96 年，頁 20 ，115 ，122 。註十六：日本國憲法第 40 條即規定：「任何人於被羈押或拘禁後，受無罪之裁判者，得依法律之規定，向國家請求補償。」是該國刑事補償之憲法依據。歐洲人權公約第 5 條第 5 項規定：「每個人因本條之逮捕或人身自由剝奪受有侵害，皆有權請求賠償。」而第 5 條第 1 項第 6 款所定剝奪人身自由之情形（a–f）皆屬合法（rechtmaβig）行為之規定。許玉秀大法官於本院釋字第 624 號解釋部分協同部分不同意見書中指出：「現行憲法第二十四條，所規範的只是國家賠償責任的部分，國家補償責任的規定，尚付之闕如。為了完備憲法，有必要對於國家補償責任增定一個制度性保障的規定。」即「可以考慮在憲法第二十四條增加一項。」本席亦曾為文建議：「由於憲法未設有國家補償之規定，導致法院與行政機關仍相當堅持『補償法定原則』，縱然有構成『特別犧牲』，法律漏未規定時，仍無法獲得補償。就此，實可考慮在憲法第二十四條加列第二項，就侵害人民自由權利之合法公權力行為造成人民之損失者（或特別犧牲者），不補償將有違衡平（公平、正義）情形時，明定應給予合理之補償，以使公益徵收、信賴保護等既有法律明定補償規定外之漏洞，可得到彌縫。」拙著，同前註十，頁 459。註十七：例如：日本國憲法第 40 條為刑事補償的依據，卻不能作為預防接種受害者補償之憲法依據，因為前者涉及人身自由，後者與身體不受傷害權或健康權有關，而後者究應類推適用該國憲法第 29 條第 3 項徵收私有財產之規定，或應根據其憲法第 13 條、第 14 條、第 15 條等有關生命、自由、幸福追求、平等及生存權等，引起爭議。詳參張文郁，〈我國和美國、日本預防接種受害救濟制度之比較研究〉，收錄於，《政治思潮與國家法學－吳庚教授七秩華誕祝壽論文集》，元照，99 年，頁 810-814。又例如美國聯邦憲法亦無冤獄補償之明文，其增修條文第 5 條末句雖規定：「非經公正補償，不得將私有財產收為公用。」（“[N]or shall private property be taken for public use, without just compensation.”），See U.S. CONST. amend. V.其雖主要係徵收補償之憲法依據，但有主張冤獄補償得併以之為據。然而，此等「類推」徵收補償條款之主張，尚未為聯邦最高法院接受。且此想法畢竟係迂迴地亟欲與憲法接軌，但可見損失補償如能於憲法上有明文規定，則高度及意義自然不同。關於美國冤獄賠償，可再參法思齊，〈司法補償與人權保障：美國冤獄賠償相關法制之研究〉，《軍法專刊》，第 55 卷第 5 期，98 年 10 月，頁 77-81。註十八：據報載，冤獄賠償法實施 50 年後，期間賠付了數十億元的冤獄賠償金，方出現依第 22 條第 2 項規定而向公務員求償之首例，參〈首件向失職人員求償冤賠求償公務員賠給國庫〉，《聯合報》，98 年 10 月 6 日，社會新聞。查該件係請求人因有罪判決之執行刑，適逢 96 年罪犯減刑條例通過施行致計算有誤，逾執行完畢日仍未為綠島監獄釋放，而有第 1 條第 2 項「非依法律執行」之情形，案經臺灣臺南地方法院 97 年度賠字第 8 號決定書准予賠償（44 日，1 日 3 千元）、司法院 97 年度台覆字第 281 號覆審決定書予以撤銷（認天數計算有誤）、同地方法院 98 年度賠更（一）字第 1 號決定書再准予賠償（12 日，1 日 3 千元）而告確定在案。同地方法院後依「冤獄賠償求償作業要點」組成冤獄賠償求償委員會，認定監獄承辦人有重大過失而作成向其求償之決定，惟該公務員似因自認失職，已全數繳納國庫支出之冤賠金 3 萬 6 千元。該受追償者係一般行政人員，至於向法官、檢察官求償部分，尚有國家賠償法第十三條規定之適用：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。」且有本院釋字第二二八號解釋之背書，綜此才會有「我國的冤獄賠償法對失職法官與檢察官的追償機制從未憑著良知運作。」「以往求償審議委員會成員全來自司法院或法務部，官官相護可想而知。希望司法院和法務部痛下決心邀請社會公正人士參加求償審議委員會，以昭公信。」之批判與建議。參陳長文，〈防冤獄尚方寶劍何時出鞘？〉，《聯合報》，99 年 1 月 25 日，民意論壇。並參王兆鵬、陳長文，〈應求償而不求償！－揭開司法機關賠償五億餘元的黑盒子〉，《月旦法學雜誌》，第 168 期，98 年 5 月，頁 106 以下。協同意見書大法官黃茂榮本席對於本號解釋原則敬表贊同，惟鑑於相關問題之論據尚有補充之必要，爰提出協同意見書如下，敬供參酌：壹、概說冤獄就是冤獄。既然有冤，便應予以撫平。憲法第八條規定，「人民身體之自由應予保障，除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。」依該條規定，最後必須由法院依法定程序，始得審問處罰。而憲法第八十條規定，「法官須……依據法律獨立審判，不受任何干涉。」在該條所定之法律中，最重要者當推刑法第一條關於罪刑法定主義的規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」依此規定，一個人只要沒有從事應處以刑罰之行為時，即不應處以刑罰。而羈押、收容、留置或執行具有剝奪人身自由之刑罰之實質，屬於國家在偵查或追訴犯罪過程中，不得已採取之強制處分。羈押被告在有罪判決確定前，即受剝奪自由之羈押處分，已有一定程度之委屈，在事後經不起訴處分或判決確定其無罪時，自當給予冤獄賠償，以回復其依刑法第一條所保障之利益。冤獄而不賠償的主張本身即是罪刑法定主義的脫法行為。其違反人身自由之基本保障的憲法要求，自屬明顯。是故，既為冤獄，在其賠償的消極要件，再考量是否有罪以外之事由，並不妥適。而應從危險責任的觀點，由國家編列預算，對於因刑事追訴或保安處分造成之冤獄，提供按法定賠償給付標準計算的賠償。蓋為犯罪偵防上的需要，關於羈押、收容、留置或執行的決定與執行，相關機關事繁責重，匆忙之間想要面面俱到，實際上有一定程度之困難。是故，職司羈押、收容、留置或執行之犯罪追訴或審判機關可能犯錯，可以理解，同時也須有一定程度之諒解。惟該理解與諒解需要比較合理的無過失冤獄賠償制度配套，才能得其衡平。冤獄賠償法第一條就冤獄賠償的積極要件採無過失主義，當即本此考量。然同法第二條第二、三款以犯罪嫌疑人有「行為違反公共秩序或善良風俗而情節重大，或應施以保安處分。」或「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行。」等情事為其消極要件，相當程度地限縮了國家之冤獄賠償責任。該限縮規定是否允當，值得從罪刑法定主義之脫法行為及危險責任的觀點加以檢討。貳、冤獄賠償為特別國家賠償責任人民因國家預防或追訴犯罪，而在程序中，被逮捕、收容、留置、羈押，或在裁判確定後，因受感訓處分或刑之執行，而被強制工作、監禁或剝奪生命，致其自由、生命、身體、健康受到侵害者，如有冤獄，得依憲法第二十四條規定，「依法律向國家請求賠償」。該條規定：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」其所稱之法律，首先是國家賠償法。而冤獄賠償法，則係針對冤獄之國家賠償責任的特別規定。依國家賠償法，一般的國家賠償責任中，因公務員執行職務行使公權力，或怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家之損害賠償責任，以公務員或準公務員（註一）有故意或過失為要件（國家賠償法第二條第二項）。就這部分，該法採過失責任主義。此為自憲法第二十四條衍生的責任規定。憲法第二十四條雖未明白限制國家責任應以公務員有故意或過失為必要。惟仍應注意，在該條所定「公務員違法侵害人民之自由或權利者，應負刑事及民事責任」的情形，原則上亦以公務員有故意或過失為要件。其因「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者」，國家縱無故意或過失，亦應負損害賠償責任（國家賠償法第三條）。此為一種就自己管領之物的危險應負無過失責任之危險責任。惟所謂無過失責任，只是不以過失為要件之責任類型的概稱。此與將無過失責任稱為結果責任或嚴格責任一樣，皆未論及所以應課以損害賠償責任的實質理由。若歸納各種無過失責任的類型可以發現，所以課以無過失責任的實質理由有：（１）基於衡平理由。縱使行為人及其法定代理人無過失，斟酌其與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償（民法第一百八十七條第三項），或縱使僱用人無過失，斟酌其與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償（民法第一百八十八條第二項）。這是一種衡平責任。（２）基於違法在先的理由。對於在違法狀態中，後續發生之損害課以無過失責任。例如在不適法無因管理中，管理人對因管理行為引起之損害（民法第一百七十四條第一項）；或在給付遲延中，發生之有因果關係的損害（民法第二百三十一條第二項）（註二）。（３）基於物或行為之危險，對於管領危險源者課以無過失責任。此為危險責任。這主要是配合現代生活、職業或生產活動常常不免帶來一定之危險所發展出來的制度。其理論基礎為：危險既然不可避免，則應想辦法分散因該危險所引起之損害，以使該損害既不集中於受害人，亦不集中於管領該危險源者。為使之成為可能，必須藉助於強制責任保險及責任限額的配套規定。例如強制汽車責任保險法第七條所定之強制汽車責任保險。這是目前適用範圍最廣之危險責任及其強制責任保險。冤獄賠償法所定之國家賠償責任並不以造成冤獄之公務員有故意或過失為要件。這同樣是一種無過失責任。在具體的冤獄案件，如果造成冤獄者有故意或過失，該冤獄損害之賠償的規範基礎就可能有國家賠償法及冤獄賠償法之競合的問題。有疑問者僅在於：冤獄賠償法所定無過失責任之實質考量的基礎何在？ 、冤獄賠償的實質論據關於羈押補償之制度的建立與發展主要有二個問題點：（1）理論基礎及（ 2）賠償範圍。關於賠償範圍又可分為：構成要件之除外規定類型及補償科目與限額。一、特別犧牲或危險責任冤獄賠償之可能的實質論據有：特別犧牲或危險責任。特別犧牲之補償責任的論據在於補償正義或平等權。亦即為國家機能之維護，每一個國民所當負的義務是相同的。如果有特定人比他人有較多之非自願的負擔，則構成特定人之特別犧牲，國家應給予補償，以使每一個人為國家機能之維護的負擔趨於平等。危險責任之補償責任的論據在於分配正義。當有人由於一個必要的危險而受到損害時，因該危險所生之損害，究竟應集中於該受害者或適合分散給相關團體下的成員。該團體可能是一個事業、一個產業或全部產業之消費者，也可能是一個國家之全體國民。在這種情形，特定事業、團體或國家所以被法律課以危險責任的理由，在於其適合分散該危險的市場或法律地位，與該損害之主觀的歸責事由無關。國家的活動有些也會涉及高度的危險，例如軍事、犯罪的偵查、追訴、執行等都可能含有一定程度之危險。因為該等帶有危險之活動有從事的必要性，所以只能從危險之分散的努力，給予補救。特別犧牲所適用的案型尚有一個特徵即國家機關在從事該引起特別犧牲之行為時，已預見其必會對於特定人造成該構成特別犧牲的損失。反之，國家機關在從事危險活動時，只是從經驗可以認知該活動帶有一定程度之危險，至於該危險後來是否會造成損害，以及會對於誰造成損害，並無認識。關於羈押補償，不論是以特別犧牲或危險責任為相關損失之補償的理論依據，均有其說理上之困難。就特別犧牲而言，天下沒有不引起負擔之公法上義務，而縱使是人人有受法律適用的機會，但機率亦不盡相同；是故，各種負擔或多或少都有其特別性，且如何才超越了應容忍之程度？而就危險責任而言，沒有一個國家設施或活動不帶有危險，問題是多危險，才有必要或應課以危險責任？是故，其所涉要件尚不足以明確到可以制定一個普遍肯認特別犧牲或危險責任之一般性的規定，而尚待視個別類型之特徵，逐步建立應受補償的具體規定。至其下位具體構成要件類型之建立，特別犧牲或危險責任的理論分別有其置重之點。特別犧牲偏向於平等的考量，是對損失結果之不普遍歸屬的反思；危險責任偏向於設施或活動本身之危險性，是就損失之集中對於特定人民造成之困境的反思，從而認為應當予以分散。二者各有所本，也可能因為所本之出發點不同而有其可能的發展傾向。例如特別犧牲的出發點既在於不符平等原則之特別負擔的補償，所以其補償範圍傾向於完全補償；反之，危險責任的出發點既在於分散危險造成之損失，所以其補償範圍受限於分散之財務可能性。由於特別犧牲及危險責任之補償制度本來就是尚待就個別類型判斷，以利用立法或法律補充逐步解決的新制度，所以，不論從理論或實務的發展都不能一步完善。二、危險責任為冤獄賠償之較適當的理論基礎當決定就冤獄賠償採無過失責任主義，則危險責任應是課以該責任之比較合適的理論基礎。蓋冤獄賠償不是基於衡平的理由，也不是因為國家一定有違法行為在先，而是因為社會治安及國家安全的工作，在匆忙中不一定能夠面面俱到，其結果，人民便可能因此陷於被冤枉拘束其自由的危險。人民對該危險的回應，同樣難以常理論。是故，當有冤獄發生，將冤獄造成之損害透過危險責任的制度分散到國民全體應當是比較周全的方法。或謂特別犧牲的補償亦可作為其損失之填補的方法。惟因特別犧牲補償制度發展自徵收制度（註三）。自始其理論架構有源自補償正義之對價補償的意義。從而會引出含財產上及非財產上損害之全額賠償，以及以與有過失為理由，而予酌減或免除之考量的要求。此與危險責任源自危險損害之分散，以分配正義為其實質基礎者仍有不同。冤獄賠償不是因為國家為提供國家服務，而對於人民強制徵取一定之財產，從而對於特定人民，造成只有他才必然會負擔之一定的特別犧牲，而是因為國家從事一定之統治行為，可能因該統治行為之內含的危險，而對於人民帶來之不當損失。該損失與其集中於被害人一人承擔，不如透過冤獄賠償由全民分擔，較為妥適。羈押、收容、留置或執行之事由形形色色，對其推究羈押被告對於所以被羈押、收容、留置或執行是否與有過失，固然言之成理。然冤獄賠償雖亦是一種損害賠償，但與一般的侵權行為終究有所不同，所以不大適合將與有過失的原則適用於冤獄賠償。三、與有過失原則不宜作為冤獄賠償請求權之消極要件按以受害人就損害之發生或擴大有故意或重大過失行為為理由，否定或縮減其損害賠償或補償請求權，係以受害人與有過失為理由，調整損害賠償範圍的法律思想（註四）。其適用結果，應不適用「全賠或不賠原則」（Alles- oder Nichts-prinzip），而適用酌情調整其賠償或補償範圍的「減免原則」。實務上所以造成無罪羈押的原因，自受羈押人方觀察，其故意或重大過失行為可能有與涉嫌犯罪或與妨礙偵查審判有關，且其情節可能有輕重之別。所以因受羈押人有故意或重大過失行為而一概否定其損害賠償或補償請求權，便和與有過失之減免原則不符。何況，我國現行冤獄賠償金額，以每日新臺幣三千元為計算標準，並非以實際所受損害為範圍，要涵蓋受害人因羈押而遭受之財產上及非財產上損失已顯然不足，故無再以與有過失為理由，予以一部或全部剝奪的餘地。肆、冤獄賠償之積極要件及其檢討關於冤獄賠償，其積極要件規定於冤獄賠償法第一條（註五）：「（１）依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪、不受理之判決確定前，曾受羈押或收容。二、依再審或非常上訴程序判決無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前，曾受羈押、收容、刑之執行或強制工作（註六）。三、不付審理或不付保護處分之裁定確定前，曾受收容。四、依重新審理程序裁定不付保護處分確定前，曾受收容或感化教育之執行。五、不付感訓處分之裁定確定前，曾受留置。六、依重新審理程序裁定不付感訓處分確定前，曾受留置或感訓處分之執行。（２）非依法律受羈押、收容、留置或執行，受害人亦得依本法請求國家賠償。」歸納該條第一項各款規定，以無罪為冤獄賠償之積極要件。在此所謂無罪是一個概稱，含不起訴處分或無罪、不受理之確定判決，不受理或撤銷強制工作處分確定、不付審理或不付保護處分之裁定確定、不付感訓處分之裁定確定。至其所受之冤獄則分別為：羈押或收容，刑之執行、強制工作或感化教育，留置或感訓處分。非依法律，而依行政命令限制人民身體之自由，不論其名義係強制工作或管訓處分，均為嚴重侵害人身自由之處罰（註七）。其自由之限制皆應評價為冤獄（註八）。縱有法律為依據，而法律規定之內容實質上不正當者，依該法律對於人民之自由的限制，依然屬於冤獄。其典型的類型為：（1）依檢肅流氓條例（註九），（2）在戒嚴時期因內亂罪或外患罪（註十），自由受限制。冤獄的原因事由還可能涉及：有審判或追訴職務之公務員，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，致侵害人民自由或權利，經判決有罪確定者，除冤獄賠償外，更有國家賠償法規定之國家賠償責任（註十一）。這時會引起請求權規範競合的問題。伍、冤獄賠償之消極要件及其檢討冤獄賠償請求權之消極要件規定於冤獄賠償法第二條：「前條之人，有下列情形之一者，不得請求賠償：一、因刑法第十八條第一項、第十九條第一項規定之事由而受不起訴處分或無罪判決時，如有證據足認為無該事由即應起訴或為科刑、免刑判決。二、行為違反公共秩序或善良風俗而情節重大，或應施以保安處分。三、因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行。四、因判決合併處罰之一部受無罪之宣告，而其他部分受有罪之宣告。五、非因行為不罰或犯罪嫌疑不足而受不起訴處分。六、因死亡而受不起訴處分或不受理判決時，如有證據足認為無該事由即應起訴或為科刑、免刑判決。七、除第八款情形外，非因無付保護處分之原因而受不付審理或不付保護處分裁定。八、因心神喪失或死亡而受不付審理或不付保護處分時，如有證據足認為無該事由即應付審理或應付保護處分。九、依檢肅流氓條例第十三條第三項第二款規定受裁定不付感訓處分。十、依檢肅流氓條例第十三條第三項第三款至第五款規定受裁定不付感訓處分時，如有證據足認為無該事由即應付感訓處分（註十二）。」歸納上述消極要件主要有三類：（１）雖非無罪，但基於政策而不起訴處分、為無罪判決或不受理之判決，或非因無付保護處分或感訓處分之原因，而受不付審理或不付保護處分或感訓處分裁定。例如被告死亡、心神喪失或有其他無責任能力之情事、時效已完成。（２）雖為無罪，但其涉嫌行為在實體上違反公共秩序或善良風俗而情節重大，或應施以保安處分（冤獄賠償法第二條第二款）。（３）其涉嫌行為在實體上雖為無罪，但因被告或涉嫌人有故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行（同條第三款）。其中第一種消極要件，因涉嫌行為在實體上有罪，所以一般說來，以之為冤獄賠償之消極要件並無疑義。至於冤獄賠償法第二條第二、三款所定第二種或第三種消極要件的正當性，則因其涉嫌行為實體上無罪，以之為冤獄賠償之消極要件不具有自明性，而有分別就其正當性加以探討的必要。一、行為違反公共秩序或善良風俗而情節重大，或應施以保安處分冤獄賠償法第二條第二款於八十年十一月二十二日修正公布時原規定，「行為違反公共秩序或善良風俗或應施以保安處分者」，不得請求賠償。對此，司法院八十八年七月九日釋字第四八七號解釋認為：「……冤獄賠償法第二條第二款前段，僅以受害人之行為違反公共秩序或善良風俗為由，剝奪其請求賠償之權利，未能以其情節是否重大，有無逾越社會通常觀念所能容忍之程度為衡量標準，與前述憲法意旨未盡相符。上開法律第二條第二款與本解釋不合部分，應不予適用。」（註十三）配合該號解釋，冤獄賠償法第二條第二款業經修正為：「二、行為違反公共秩序或善良風俗而情節重大，或應施以保安處分。」亦即除行為應違反公共秩序或善良風俗外，其違反並應屬情節重大，始構成不得請求冤獄賠償的消極事由。較之冤獄賠償法第二條第二款原來之規定，該號解釋及後來之修正，以情節重大限制該消極要件之適用，固已比較合理，但自刑法第一條所定罪刑法定主義要求：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」而論，冤獄賠償之此種消極要件的附加，可能產生無罪課刑的結果，對於僅違反公共秩序或善良風俗，而未違反刑法及特別刑法明文規定應處以刑罰之行為，課以刑罰還是不盡妥當（註十四）。二、因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行冤獄賠償法第二條第三款規定，「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行」，不得請求賠償。該款意義下之「故意或重大過失」行為所指者究竟是哪一個階段之故意或重大過失行為？與系爭犯罪本身有關之故意或重大過失行為？或係指在該受嫌疑之犯罪行為之偵防或追訴程序中，有被疑為有羈押事由之故意或重大過失行為（以下說明均以羈押為例）？按從過失責任的觀點出發，這是與有過失之損害賠償責任的酌減或免除的問題。從危險責任的觀點出發，這是危險之分散的問題。冤獄賠償法第二條第三款就其所定「故意或重大過失行為」所指者究竟是實體上或程序中之故意或重大過失行為，未予明文規定，有失明確；以羈押、收容、留置或執行，係因涉嫌人在程序上之故意或重大過失行為而引起為消極要件，根本否定被害人之冤獄賠償請求權，是否合理？另其單純考量故意或重大過失之主觀要件，而未考量其行為之客觀情節是否重大，一律不予賠償，不但和與有過失只屬損害賠償之減免事由的制度精神不符，亦過度剝奪司法機關在具體冤獄賠償案件之裁量權。（一）從事導致羈押、收容、留置或執行之實體行為實務上有謂，犯罪嫌疑重大，有再犯之虞，不是該款意義下之「故意或重大過失」行為（註十五）。亦有傾向認為涉嫌人之行為若使檢察官或法院認定其涉嫌重大，則可論為有冤獄賠償法第二條第三款規定之「故意或重大過失」行為，不得請求冤獄賠償（註十六）。關於程序中之行為的部分，有以涉嫌人在追訴程序中自白犯罪（註十七）、未及時提出有利證據（註十八）、供詞前後不一互相矛盾（註十九）、試圖勾串證人或共犯（註二十）、經傳喚不到後拘提到案（註二十一）等事由為基礎，認定其有冤獄賠償法第二條第三款規定之「故意或重大過失」行為，從而否准其冤獄賠償之聲請者。（二）就導致羈押、收容、留置或執行之程序事由與有過失羈押犯罪嫌疑人之法定要件有：防逃、防串證、毀證及重罪羈押。其中重罪羈押的事由不能認為可歸責於犯罪嫌疑人，固不待言，且業經司法院釋字第六六五號解釋為非羈押之充分要件：「二、刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定，於被告犯該款規定之罪，犯罪嫌疑重大，且有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之。於此範圍內，該條款規定符合憲法第二十三條之比例原則，與憲法第八條保障人民身體自由及第十六條保障人民訴訟權之意旨，尚無牴觸。」至於防串證或毀證，因後來既經證明無犯罪，則事實上便無與犯罪有關之證據可串、可毀。至於防逃係從有逃亡之虞的判斷所產生之羈押事由。其既屬於法院判斷之結果，而非事實，是否得因犯罪嫌疑人就該判斷之形成的原因事實，有故意或重大過失而認定其對於被羈押有可歸責事由？例如屢傳不到。按傳訊不到，只可拘提到案（註二十二），但尚非構成羈押的事由。要為羈押尚須具備羈押事由，並經合法聲押之程序（註二十三）。所以，以之為消極要件，其理由顯然還不夠充分。其實，羈押所以可能浮濫，有一部分可能因為犯罪嫌疑人一旦逃亡國外，引渡困難；一部分可能因為方便提訊。其中方便提訊不能算是正當理由。至於逃亡國外，引渡困難固有所聞，但應一般從境管及禁止出境加強，而不適合從而放鬆羈押條件及縮緊誤押之冤獄賠償努力。是故，在有誤押的情形，其冤獄賠償不適合以犯罪嫌疑人關於羈押，在程序上之有可歸責之情事，為消極要件，限制其賠償之請求。為避開上述認定之困難，關於冤獄賠償在其成立之積極要件既採無過失責任主義，不宜在其賠償請求權之行使，另以冤獄賠償法第二條第二、三款，以其行為在實體上違反公共秩序或善良風俗而情節重大，或以其在程序中有故意或重大過失行為，致法院認其有逃亡或串證或毀證之虞等為其消極要件，否定其冤獄賠償請求權。何況，歸納冤獄賠償法第一條關於羈押之冤獄賠償係以無罪羈押為要件，而非以違法羈押為要件，是故，以有羈押原因或羈押原因可歸責於羈押受害人為其冤獄賠償的消極要件，其邏輯關係亦不相干。至其行為應施以保安處分與其行為構成犯罪，但羈押期間超出後來之宣告刑的情形相同，應自其超過保安處分期間及宣告刑之羈押部分當然違反比例原則，加以考量，對於犯罪嫌疑人之人權保障方始周全。陸、結論冤獄賠償法第二條第三款規定，「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行。」不得請求賠償。該款規定以被告與有過失為理由，剝奪無罪而受羈押、收容、留置或執行之被告的冤獄賠償請求權，且其一般地以「故意或重大過失行為」為被告因無罪而受羈押、收容、留置或執行所引起之冤獄賠償請求權的消極要件，於人民之人身自由為刑罰權之公共利益，而受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時，亦不給予補償，並非為避免補償之浮濫所必要，與憲法第二十三條比例原則及憲法第八條保障人民人身自由規定之意旨不符，並違反刑法第一條罪刑法定主義之規定（註二十四），應不予適用。註一：國家賠償法第四條第一項規定：「受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。」該項所定之人員即是國家賠償法上之準公務員。註二：「管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償之責」（民法第一百七十四條第一項）。「債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限」（民法第二百三十一條第二項）。註三：這可從特別犧牲之補償責任的論述，幾無不以徵收為其理論之原始發展基礎，獲得印證（Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, S. 775ff.）。因此關於特別犧牲之適用案例的推演，應從其與徵收之類型特徵的類似性出發。其類型特徵有一容易被忽視者為：國家從事該可能使特定人遭受大於其他人民所受之損失的行為時，以肯定認識該特定人會因該國家行為而遭受其他人民不遭受之損失。所以，將疫苗之強制施打列為特別犧牲之案例，其實並不妥適。這從將自願性接受施打列為特別犧牲之補償的消極要件即可發現其不妥。設以危險責任認為疫苗損害之賠償或補償的依據，便不會帶出該疑義。註四：Dieter Meyer, Strafrechtsentschadigung, 7. Aufl., Carl Heymanns, 2008, § Vorbemerkung vor§§ 1-6 Rn. 6. 註五：該法原規定限於司法機關依刑事訴訟法令受理案件所致自由、權利受損害之人民，始得依該法之規定請求賠償，未包括軍事機關依軍事審判法令受理案件所致該等自由、權利受同等損害之人民。此係對上開自由、權利遭受同等損害，應享有冤獄賠償請求權之人民，未具正當理由而為差別待遇的情形。所以司法院 96.04.27.釋字第 624 號解釋「為符首揭憲法規定之本旨，在冤獄賠償法第一條修正施行前，或規範軍事審判所致冤獄賠償事項之法律制定施行前，凡自中華民國四十八年九月一日冤獄賠償法施行後，軍事機關依軍事審判法令受理之案件，合於冤獄賠償法第一條之規定者，均得於本解釋公布之日起二年內，依該法規定請求國家賠償。」回應該號解釋，冤獄賠償法第一條於 96 年 7 月 11 日修正公布如上：除依刑事訴訟法受理之案件外，已將依軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件包括進來。註六：冤獄賠償法第一條第一項第二款規定：「非常上訴程序判決無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前，曾受羈押、收容、刑之執行或強制工作」，亦屬得請求冤獄賠償之積極要件之一。按非常上訴以系爭「案件之審判係違背法令」（刑事訴訟法第四百四十一條）為理由。而所謂審判係違背法令含其依據之法律後來經宣告為違憲的情形。註七：司法院 92.10.24.釋字第 567 號解釋文：「人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問、處罰，憲法第八條設有明文。戒嚴時期在戒嚴地域內，最高司令官固得於必要範圍內以命令限制人民部分之自由，惟關於限制人身自由之處罰，仍應以法律規定，且其內容須實質正當，並經審判程序，始得為之。戡亂時期預防匪諜再犯管教辦法第二條規定：『匪諜罪犯判處徒刑或受感化教育，已執行期滿，而其思想行狀未改善，認有再犯之虞者，得令入勞動教育場所，強制工作嚴加管訓（第一項）。前項罪犯由執行機關報請該省最高治安機關核定之（第二項）。』未以法律規定必要之審判程序，而係依行政命令限制人民身體之自由，不論其名義係強制工作或管訓處分，均為嚴重侵害人身自由之處罰。況該條規定使國家機關僅依思想行狀考核，認有再犯之虞，即得對已服刑期滿之人民再行交付未定期限之管訓，縱國家處於非常時期，出於法律之規定，亦不符合最低限度之人權保障，與憲法第八條及第二十三條之規定有所牴觸，應不予適用。」註八：司法院 92.10.24.釋字第 567 號解釋文：「戒嚴時期人民受損權利回復條例第六條第一項第四款規定，人民於戒嚴時期因犯內亂、外患、懲治叛亂條例或檢肅匪諜條例之罪，於有罪判決或交付感化教育、感訓處分，執行完畢後，未依法釋放者，得聲請所屬地方法院準用冤獄賠償法相關規定，請求國家賠償，係指於有罪判決或感化教育、感訓處分裁判執行完畢後，任意繼續延長執行，或其他非依法裁判所為限制人身自由之處罰，未予釋放，得請求國家賠償之情形而言，從而上開規定與憲法平等保障人民權利之意旨，尚無不符。」註九：司法院 90.03.22.釋字第 523 號解釋文：「凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須依法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件，方符憲法第八條保障人身自由之意旨，迭經本院解釋在案。檢肅流氓條例第十一條第一項規定：『法院對被移送裁定之人，得予留置，其期間不得逾一月。但有繼續留置之必要者，得延長一月，以一次為限。』此項留置處分，係為確保感訓處分程序順利進行，於被移送裁定之人受感訓處分確定前，拘束其身體自由於一定處所之強制處分，乃對人民人身自由所為之嚴重限制，惟同條例對於法院得裁定留置之要件並未明確規定，其中除第六條、第七條所定之事由足認其有逕行拘提之原因而得推論具備留置之正當理由外，不論被移送裁定之人是否有繼續嚴重破壞社會秩序之虞，或有逃亡、湮滅事證或對檢舉人、被害人或證人造成威脅等足以妨礙後續審理之虞，均委由法院自行裁量，逕予裁定留置被移送裁定之人，上開條例第十一條第一項之規定，就此而言已逾越必要程度，與憲法第八條、第二十三條及前揭本院解釋意旨不符，應於本解釋公布之日起一年內失其效力。於相關法律為適當修正前，法院為留置之裁定時，應依本解釋意旨妥為審酌，併予指明。」註十：司法院 88.02.12.釋字第 477 號解釋文：「臺灣地區在戒嚴時期刑事案件之審判權由軍事審判機關行使者，其適用之程序與一般刑事案件有別，救濟功能亦有所不足，立法機關乃制定戒嚴時期人民受損權利回復條例，對犯內亂罪及外患罪，符合該條例所定要件之人民，回復其權利或給予相當賠償，而明定限於犯外患罪、內亂罪之案件，係基於此類犯罪涉及政治因素之考量，在國家處於非常狀態，實施戒嚴之情況下，軍事審判機關所為認事用法容有不當之處。至於其他刑事案件不在上開權利回復條例適用之列，要屬立法裁量範圍，與憲法尚無牴觸。戒嚴時期人民受損權利回復條例第六條適用對象，以『受無罪之判決確定前曾受羈押或刑之執行者』為限，未能包括不起訴處分確定前或後、經治安機關逮捕以罪嫌不足逕行釋放前、無罪判決確定後、有罪判決（包括感化、感訓處分）執行完畢後，受羈押或未經依法釋放之人民，係對權利遭受同等損害，應享有回復利益者，漏未規定，顯屬立法上之重大瑕疵，若仍適用該條例上開規定，僅對受無罪判決確定前喪失人身自由者予以賠償，反足以形成人民在法律上之不平等，就此而言，自與憲法第七條有所牴觸。是凡屬上開漏未規定之情形，均得於本解釋公布之日起二年內，依該條例第六條規定請求國家賠償。」註十一：司法院 77.06.17.釋字第 228 號解釋文：「國家賠償法第十三條規定：『有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。』係針對審判與追訴職務之特性所為之特別規定，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法並無牴觸。」就國家賠償責任而論，因國家賠償法第十三條的規定，可能導致該條所定之國家賠償責任與冤獄賠償責任的競合問題。自損害賠償之原因事實有多數法律加以規定時，原則上應從多重保護的觀點立論出發，應採請求權規範競合說的觀點處理之。註十二：檢肅流氓條例第十三條第三項：「案件有左列情形之一者，應裁定不付感訓處分：一、不能證明有流氓行為者。二、以流氓行為情節重大移送之案件，經認為情節尚非重大者。三、被移送裁定人未滿十八歲或心神喪失者。四、被移送裁定人死亡者。五、時效已完成者。六、同一流氓行為曾經裁定確定，或重複移送者。」註十三：該號解釋之全文為：「冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法，憲法第二十四條規定：『凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償』，立法機關據此有制定有關國家賠償法律之義務，而此等法律對人民請求各類國家賠償要件之規定，並應符合憲法上之比例原則。刑事被告之羈押，係為確保訴訟程序順利進行，於被告受有罪判決確定前，拘束其身體自由於一定處所之強制處分，乃對人民身體自由所為之嚴重限制，故因羈押而生之冤獄賠償，尤須尊重憲法保障人身自由之精神。冤獄賠償法第二條第二款前段，僅以受害人之行為違反公共秩序或善良風俗為由，剝奪其請求賠償之權利，未能以其情節是否重大，有無逾越社會通常觀念所能容忍之程度為衡量標準，與前述憲法意旨未盡相符。上開法律第二條第二款與本解釋不合部分，應不予適用。」註十四：大法官劉鐵錚在其對司法院釋字第 487 號解釋之不同意見書從罪刑法定主義認為，冤獄賠償法第二條第二款違反憲法第七條、第八條、第二十三條、第二十四條規定，應為無效。其理由除行為以「違反公共秩序或善良風俗」為消極要件，極抽象、概括，缺乏客觀明確之判斷標準，違反法律明確性要求外，並認為「對於違反公序良俗之行為所為人身自由之限制，依社會秩序維護法第十九條第一項第一款規定，至多不過處以拘留五日，且尚以法有明文並具備一定構成要件為限（同法第二條）」。由該論據推演，超出該限度之人身自由的剝奪，違反罪刑法定主義。此外，劉大法官還認為「系爭規定之立法目的雖在維護社會秩序及公共道德，然所有法律之規定，莫不同以維持社會秩序、增進公共利益為最終目的，本案系爭條款所能發揮之功能實甚為薄弱。相對於使身體自由因羈押遭受嚴重限制之受害人不得請求冤獄賠償，系爭規定縱符合目的性之要求，亦與必要性原則有違，且顯有輕重失衡之瑕疵，不符比例原則，違反憲法第二十三條。」最後他認為：「冤獄賠償法第二條第二款前段違反憲法第七條、第八條、第二十三條、第二十四條規定，應為無效」。註十五：臺灣高等法院臺南分院 96.01.24.九十六年度賠字第二號院臺南分院決定書：「冤獄賠償法第二條定有六款不得請求賠償之列舉事由。本件聲請人自始即堅決否認犯罪，而檢察官係以業據證人吳○融等人之供述及文宣等，以被告犯罪嫌疑重大，有再犯之虞為由聲請羈押，經臺灣雲林地方法院審酌後，以聲請人犯罪嫌疑重大，且所犯係刑事訴訟法第一百零一條第一項第八款之罪，有事實足認有反覆實施同一犯罪之虞，而認非予羈押，顯難進行追訴，故准將其羈押（見 94 年選他字卷第 204 號第 90─96 頁）。則聲請人並無故意或重大過失，亦無違反公共秩序或善良風俗之行為，致聲請人於前述聲請羈押及臺灣雲林地方法院審理聲請羈押時裁定遭受羈押，且查聲請人亦無其他冤獄賠償法第二條各款所列不得請求賠償之情形，亦未逾同法第十一條前段所定二年之法定聲請期間，自應認其就受羈押日之賠償聲請為有理由。」註十六：臺灣高等法院臺南分院 95.12.29.九十五年度賠字第六號院臺南分院決定書：「本件聲請人自警拘提，迄檢察官偵訊後予以羈押以來，均堅詞否認涉有犯嫌，而檢察官予以羈押聲請人，乃單憑被害人乾女兒黃○華供詞，此外並無其他事證，足以佐證聲請人涉嫌重大，故而聲請人本件受羈押並無故意或重大過失，亦無冤獄賠償法第二條各款所列不得請求賠償情形」。其反面解釋為：如果足以佐證聲請人涉嫌重大，即得以涉嫌人有故意或重大過失為理由，否准其冤獄賠償請求權。鑑於法定羈押事由有：防逃、防止串證、毀證及重罪羈押。前二者都是以有該虞慮，為羈押要件。而有虞慮本來就是不確定的判斷。至於重罪羈押事實上也是在一些初步證據的佐證下所作的暫時判斷。而所以因其涉嫌觸犯重罪，便予羈押的真正理由可能是犯重罪者，依社會經驗通常會逃。另請參考 97 台覆字第 5 號、第 11 號、第 26 號、第 42 號、第 44 號、第 46 號、第 58 號、第 67 號、第 73 號、第 77 號、第 79 號、第 85 號、第 102 號、第 138 號、第 200 號、第 210 號、第 215 號、第 230 號、第 245 號、第 264 號、第 266 號、第 269 號、第 284 號；98 台覆字第 31 號、第 34 號、第 22 號、第 23 號、第 75 號、第 102 號、第 135 號。註十七：請參考 97 台覆字第 1 號、第 2 號、第 3 號、第 62 號、第 110 號、第 111 號、第 124 號、第 149 號、第 163 號、第 166 號、第 213 號、第 264 號；98 台覆字第 72 號。註十八：請參考 97 台覆字第 172 號、第 126 號、第 185 號、第 186 號、 253 號；98 台覆字第 25 號。註十九：請參考 97 台覆字第 291 號、第 253 號、第 241 號、第 185 號。註二十：請參考 97 台覆字第 19 號、第 47 號、第 138 號、第 247 號。註二十一：請參考 97 台覆字第 73 號、第 288 號、第 295 號。註二十二：刑事訴訟法第七十五條規定：「被告經合法傳喚，無正當理由不到場者，得拘提之。」第七十六條規定，「被告犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一者，得不經傳喚逕行拘提：一、無一定之住所或居所者。二、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。三、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。四、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」註二十三：刑事訴訟法第九十三條第一項規定：「被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問。偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二十四小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之。」註二十四：「人民身體之自由應予保障」固為憲法第八條所揭示關於人身自由之保障的原則性規定。惟其具體之規範內容為何，該條之規定並不盡詳。司法院釋字第 384 號解釋理由書中下述意見為其具體化之重要釋憲解釋：「… …凡限制人民身體自由之處置，在一定限度內為憲法保留之範圍，不問是否屬於刑事被告身分，均受上開規定之保障。……立法機關於制定法律時，其內容更須合於實質正當，並應符合憲法第二十三條所定之條件，此乃屬人身自由之制度性保障。……前述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如須遵守罪刑法定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態，容許其有必要之例外情形外，各種法律之規定，倘與上述各項原則悖離，即應認為有違憲法上實質正當之法律程序。… …」協同意見書大法官陳春生本號解釋就冤獄賠償法第二條第三款規定，受無罪判決確定之受害人因有故意或重大過失行為，致受羈押者，不得請求賠償（補償）部分，與憲法第二十三條之比例原則不符，對其結論，本席敬表贊同。而本號解釋值得注意者，乃延續本院過去關於憲法第十五條財產權保障之意旨指出，若人民因公益需要而受特別犧牲者，應由國家予以補償（本院釋字第四○○號、第四二五號、第五一六號、第六五二號解釋等）之見解，並進一步適用於非財產權之人身自由保障領域，並對於犧牲補償請求權之意涵及其憲法基礎加以描述，即「特定人民身體之自由，因公共利益受公權力之合法限制，諸如羈押、收容或留置等，而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度，構成其個人之特別犧牲者，自應有依法向國家請求合理補償之權利，以符合憲法保障人民身體之自由及平等權之意旨。」換言之，是否已達特別犧牲之判斷基準為「有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度」，而其憲法基礎為平等權，本席對此亦表贊同。關於本解釋所引用之基於特別犧牲所產生之犧牲補償請求之理論與制度，以及我國冤獄賠償法性質之界定與應有之調整方向，謹抒管見如下，以為補充。壹、基於特別犧牲之補償請求權其理論與制度我國實務與學界所使用之特別犧牲理論，主要參考德國實務與學說見解，因此以下先簡單介紹德國之基於特別犧牲之補償請求權理論與制度。一、德國法上之犧牲補償請求權（der Aufopferungsanspruch）（一）意涵關於特別犧牲，依聯邦最高法院之判決，乃當事人因公權力行使，而自由、權利受限制或剝奪，與其他人相比，受不平等之負擔，以及當事人必須忍受不可期待之超越一般犧牲範圍時之謂。其不只是干預行為本身，與此干預行為直接連結之效果亦包含在內。（二）犧牲補償請求權之法基礎德國之犧牲補償請求權，最早已於普魯士一般邦法序章第七十四、七十五條之實證法上明定，且經歷多變之發展歷史。其不僅受到限制及擴張，且亦經由特別之法制度，來回地擺盪。其基本思考在於當公益與個人權利衝突時，個人須退讓，但必須補償其權利損失。此見解如今仍是普為接受之想法。犧牲補償請求權進一步被視為習慣法，但其具有憲法位階。因此立法者固然可詳細加以形成或限制，但卻不能加以除去或限制其本質部分。當然，一般之犧牲補償請求權，當特別的法律規定或法制度不存在時，更顯出其意義。基本法第十四條第三項顯示出犧牲補償請求之特別樣式，此同樣適用於因類似徵收干預（der enteignungsgleiche Eingriff）或因同徵收侵害（der enteignende Eingriff）所產生之補償請求權，而無論其係基於基本法第十四條或基於如聯邦最高（普通）法院最近所採之「法官造法所形成之一般犧牲補償之思考（allgemeine Aufopferungsgedanken in seiner richterrechtlich gepragten Ausformung）」，其結果均一樣。（三）犧牲補償請求權之適用範圍犧牲補償請求權之適用範圍，依據德國學者 Maurer 之見解（註一）指出： a.犧牲補償請求權適用客體聯邦最高法院對於犧牲補償請求權之適用範圍是否如傳統上之認為，只限於基本法第二條第二項之生命、健康及自由之保護，學界有不同見解，有認為應可擴充適用至其他基本權利侵害之領域，特別是基本法第二條第一項之一般人格權保障及第十二條第一項營業自由保障。如此思考之功能在於，可以從基本權保護直接推導出犧牲補償請求權，即犧牲補償請求具有架橋之功能）（als Brucke bedienen）。 b.擴張適用於違法侵害犧牲補償請求權本來只適用於合法侵害，但隨時代發展，擴充及於違法有責之侵害。儘管學界對於犧牲補償請求權用於違法侵害案件，究竟是依更「進一步推論（當然解釋）（Erst-recht-Schluβ）」（準犧牲補償請求之侵害）或依放棄「只限於合法性」之特徵容有爭議，但仍無損於肯定其適用於違法有責領域之結論。但此時須適用第一次權利保護之原則。因此當事人只要在法律上或事實上必須忍受特別之犧牲時，則構成犧牲補償請求權，而不限於合法行為之侵害。 c.特別規定犧牲補償請求權實際上經由一些更寬厚成立補償之特別法而被排除，例如預防注射法（第六十條以下）、刑事追訴法（第一條以下）特別是針對無責（unschuldig）、受損害之羈押，以及警察法領域。 d.犧牲補償請求權適用之補充性（Subsdiar）德國聯邦最高法院將犧牲補償請求權定位為居補充地位之見解，亦即，當其他請求權存在則特別犧牲不成立。此一見解固有不同見解，但亦獲部分學界支持。 e.犧牲補償請求與國家賠償請求可能同時存在聯邦最高法院關於類似徵收之發展，其結果與國家賠償制度之關係上，顯示兩者於公務員違法有責之情況，同樣有可能存在犧牲補償請求與國家賠償請求。二、日本實務上對犧牲補償請求權之見解日本實務上對犧牲補償請求權之見解，可參考東京地裁昭和五十九年（1984 ）五月十八日關於預防接種事故與補償請求之判決（註二）。法院就原告所提出損失補償部分，基於以下理由而加以承認（註三）。亦即判決理由：（一）預防接種，從統計學上很明白地顯示，雖然極稀有但仍不可避免地有可能發生死亡、其他重症之副作用。但是，--- 在一定情況下，必須強制預防接種，即接種成為義務。即使在所謂勸誘接種上--- 即在心理上社會上強制情況下 --- 而接受預防接種。--- 如此，為集團防衛傳染病之目的，針對一般社會為預防接種，致其生命、身體受強度特別犧牲之兒童及其雙親，因前述犧牲而受有損失，如只歸於個人負擔，則可能違反憲法第十三條（譯者按：即追求生命、自由及幸福之權利）--- 第十四條第一項（譯者按：所有國民，法律之前平等），--- 及憲法第二十五條（譯者按：即國民有營健康地文化最低限度生活之權利）之精神，對此等事態，畢竟不能等閒視之，此種損失，乃因本件被害兒童之特別犧牲，使全體國民受有利益，則代表全體國民之被告國家，應負擔之理解，應屬適當。（二）「再者，對於特定個人之財產權加以限制，若已強度地造成財產上特別犧牲情況，即使沒有承認損失補償之規定，但也並非不能直接依據憲法第二十九條第三項請求補償（譯者：即私有財產在正當補償之下，得收為公用）。」「而依前述憲法第十三條後段、第二十五條第一項規定意旨觀之，課與財產上特別犧牲與課與對生命身體之特別犧牲相比較，若對後者為較不利之處理，則完全不具合理之理由。」（三）「因此，在對生命身體課與特別犧牲之情況，類推適用前述憲法第二十九條第三項規定，此種犧牲強度者，直接依據憲法第二十九條第三項對被告國家請求適當之補償也是正當的。」「而既然解釋為係適當補償，即使救濟制度已法制化，當依此救濟制度所獲之補償額未達適當補償額時，得再就其差額請求補償，乃當然之解釋。」貳、特別犧牲理論在我國之適用一、基於特別犧牲之犧牲補償請求權應具有憲法位階依據德國學界見解，犧牲補償請求權雖被視為習慣法，但其具有憲法位階（註四），因此立法者固然可詳細加以形成或限制，但卻不能加以除去或限制其本質部分。在我國，則如同本解釋文指出，其根據為國民平等負擔原則，亦即憲法第七條之平等權（原則）。二、特別犧牲在我國除適用於財產權所受不利益外，亦適用於生命身體健康及其他自由權利德國過去之帝國法院對於犧牲補償請求權，將其對象只限制於財產權，而排除非財產權領域，其較近之例子為關於打針所引起損害之見解。而聯邦最高法院則與其見解相反，在其判決（BGHZ 9, 83）指出，在因預防注射所引起法益受侵害案件，認為基本法第二條第二項所保護之生命及健康法益，其值得保護之價值，絕不低於犧牲補償請求權在財產權領域所要保護法益。亦即，德國後來之發展，將徵收補償請求制度亦適用於非財產權領域之犧牲補償請求。聯邦最高法院認為犧牲補償請求之要件有三，即：1.高權干預（侵害）2.非財產權 3. 當事人之特別犧牲（Sonderopfer）。本號解釋，除將特別犧牲理論適用於向來之財產權領域外，亦適用於非財產權領域，與德國、日本發展方向一致。三、犧牲補償請求權之定性前述德國聯邦最高法院將犧牲補償請求權定位為居補充地位（subsidiar），亦即，當其他請求權存在則特別犧牲不成立。此一見解固有不同見解，但亦獲部分學界支持。換言之，德國法上，犧牲補償請求權實際上亦可經由一些更寬厚成立補償之特別法取代，換言之，直接依據該法律請求填補損失，例如預防注射法（第六十條以下），以及警察法領域，以及特別如本案之刑事追訴法（第一條以下）領域，尤其針對無責（unschuldig）、受損害之羈押。如同德國法上之一般人格權保護，亦即若有其他基本權利可適用則不適用犧牲補償請求權，在我國，若有法律規定（如本案）則依據該特別法規定，於法律未規定時，若合乎特別犧牲要件，則亦不排除依犧牲補償請求權之法理適用之（法官造法為其一方式）。參、我國冤獄賠償法之性質從以上角度，我國冤獄賠償法之性質，應屬特別犧牲之損失補償領域，其依據，若屬合法執行部分，如系爭法律第一條第一項規定屬之；而同條第二項則依國家賠償法規定。立法者應本解釋意旨，通盤檢討改進，從名稱上替換「冤獄」之用語，並改「賠償」為「補償」等。註一：H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, S. 773 f. 註二：判時一一一八　，二八頁。本案之事實概要乃依預防接種法（昭和五十一年， 1976 年），或因地方公共團體之勸誘而接受預防接種，結果產生副作用而死亡或產生後遺症障害之被害兒童或其家屬共 160 名之原告，共同對國家提起國家賠償之團體訴訟，同時基於憲法第二十九條第三項（譯者按：即私有財產在正當補償之下，得收為公用。）請求損失補償之事件。本判決就其中系爭兩名兒童之請求，承認醫師於接種時有藥劑過量等之過失而成立國家賠償責任，但其餘之原告則不成立。註三：關於本判決之解說與評釋，參考常本照木「予防接種事故補償請求」，「別冊憲法判例百選 I（第四版）」 No. 111. 註四：H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, S. 772.;F. Ossenbuhl, Staatshaftung, 5 Aufl., 1998, S.130. 部分協同、部分不同意見書大法官陳新民愛與友情一定會穿越陰暗的閘門找到你們，就像我自由的聲音飄進你們服苦役的暗室一樣；沈重的枷鎖必會被打斷，牢房亦會崩開。就在監獄的門口，自由會歡愉的和你們握手。同時，弟兄們會把刀劍，交付到你們手上。俄國‧普希金‧在西伯利亞礦山監獄的深處本號解釋多數意見認為，為維護人民身體自由與平等原則，故將冤獄賠償法（以下簡稱本法）的刑事不法侵權導致的國家賠償責任，「質變」為具有公法「特別犧牲」的刑事補償性質，俾能儘量擴張冤獄賠償的適用範圍。就此動機，乃弭平人民遭受刑事不法處分的冤屈。此改革的大方向悲天憫人，洵為正確，本席敬表支持。然而，在構築此國家責任新制時，多數意見易此公權力「違法侵權」的國家賠償責任，為公權力「合法侵權」，國家從而擔負起補償責任的「特別犧牲」，此變動之大，不僅是用語由賠償轉變成補償，也牽動理念的更正。本號解釋多數意見卻只是「船過水無痕」的一筆帶過，彷彿與本院過去涉及本法與相關議題的解釋，例如本院釋字第二二八、四八七、六二四號解釋等一脈相承，即可以理所當然的「一蹴即成」導出此結論。故本席以為應當藉此機會開誠布公、本於實事求是科學精神，重新進行檢討過去的見解。為此，本席敬提協同意見，以闡明這種改制所具有重大的時代意義。其次，本席對於本號解釋文：「…此一規定（系爭規定）並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件或係妨害偵查審判，亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之補償請求，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對個別人民之人身自由權，因實行國家刑罰權之公共利益，受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以符合憲法保障人民身體自由及平等權之立法意旨，…」中，所指摘的對象有二：第一，對於致受羈押的有責性，應區分「涉嫌實現犯罪構成要件」或「係妨害偵查審判」，顯以後者方可排除補償請求（註一）。第二，對於「致受羈押行為可歸責程度之輕重」與「因羈押所受損失之大小」，應作為判斷可否全部排除補償的因素。上述第一個指摘對象係本號解釋聲請解釋之內容。多數意見認為系爭條文有違憲之虞，此見解恐失其平，國外的立法例也無採納如此嚴格之要件者。為此本席提出不同意見。至於第二個指摘為系爭規定欠缺適用衡平原則，本席雖表贊同，但其指摘系爭規定未斟酌「歸責程度輕重」之見，頗值懷疑，本席亦有不同見解。至若著眼於本法既已陳舊不堪，整個法制構建的理論基礎已經腐朽，立法者須有更充裕時間來重新檢討我國冤獄賠償法制，俾便建立更進步的刑事補償法制起見，本號解釋對系爭規定才課與二年的立法改正期，關於此部分本席亦表支持。惟本號解釋多數意見未能指明本法若干亟須修正之處，彷如病人已歷經醫者望、聞、問、切後，病症已瞭然，但醫者卻不提藥石之方，豈非可惜之至？本席不揣淺陋，越俎代庖，敬提若干未雨綢繆之芻意，以供立法時之佐參之用。一、澄清國家賠償、冤獄賠償及刑事補償的「三角糾葛」—冤獄賠償法制的重新定位本號解釋首先必須確定國家對於冤獄的補救措施，究竟是基於憲法第二十四條，屬於國家公權力違法侵害人民權利而產生國家賠償責任的一環，抑或是基於憲法第七條平等權與第八條人身自由權，所衍生的「特別犧牲」法理，而導出來國家的補償義務。這涉及到國家賠償、冤獄賠償及刑事補償三個理念的糾葛，也會牽動到相關法制之間適用的「競合」或「互斥」關係。而本法的定位（是否為國家賠償法的特別法？以及兩者之間的關係有無調整之必要？）以及本法是否能夠繼續在我國憲政體制下「存活」的可能性，皆必須重新檢視不可。（一）本院過去相關解釋的見解在本號解釋作出前，本院大法官對於本法已經作出三個解釋，由其立論與論理依據，可否求出其具有一貫性見解？首先，在本院釋字第二二八號解釋：國家賠償法第十三條對司法機關的侵權行為僅限於「犯職務之罪」及「經判決確定有罪」，方依國家賠償法之規定辦理賠償，乃維護司法獨立及訴訟制度所需，並不違背平等權、訴訟權與比例原則。冤賠法乃國家賠償法特別規定，亦屬於立法者的形成權範圍。其次，本院釋字第四八七號解釋：冤獄賠償法以憲法第二十四條之依據，屬國家賠償法之特別立法，雖言尊重憲法人身自由權，但此人權不會導出冤獄賠償法的違憲問題（註二）。再者，本院釋字第六二四號解釋：完全基於平等權的規定，認定軍事審判法亦應適用冤獄賠償法之規定。本號解釋並未涉及人身自由權、亦未提及冤獄賠償法乃國家賠償法特別立法，以及立法者的形成權問題。但由本號解釋強調平等權的重要性，已經為本號解釋的特別犧牲論，先行「暖身」，並「活絡筋骨」矣。（二）三角糾葛的解決本號解釋自必須澄清國家賠償、冤獄賠償及刑事補償三種的任務、理念與制度所產生的糾葛，以及籌謀一個全新的司法補償之法制，則有必要澄清下列幾個重要的基本原則：１、可維持公權力「違法侵權」的賠償責任與「合法侵權」的補償責任之二分法我國的國家責任一向分成「違法侵權」的賠償責任與「合法侵權」的補償責任的二分法，這個理念上的二分法，在立法實務上已經相當根深蒂固。就以補償方面的法律而言，至少已有四十個以上的法律有此條文。在前者屬於民法及國家賠償法所規範的範圍。至於後者，則由財產權的保障的理念所衍生，因此在後者可以結合到平等權的問題。在合法侵權的部分，由於此乃國家出於公共利益之需，而對人民造成的損害。國家基於衡平的理念，對於此類出於「非惡意」，且可以光明正大行之的公權力侵害，對受到犧牲的人民，以「公力分擔」（Lastenausgleich）的方式來填補人民的損失。而其補償額度比起一般人民受到私人與公權力違法侵犯（屬於「惡意」侵犯）應予全額賠償的情形不同，立法者有較大的裁量空間。故補償與賠償是分別針對「無惡性」及「有惡性」之公權力侵犯所為的填補措施。而其中最大的差異乃在於填補損失的額度與範圍。目前本法的賠償範圍甚低，只是法定日費一種，非如德國等歐盟各國及日本般，賠償範圍包括其他財產及非財產上損失。倘能夠調整冤獄賠償的範圍，比照財產徵收般，以全額補償標準，即可將填補損失差距縮小，而獲得實質正義。本意見書下文三、處將提及這個改革的方向。２、冤獄賠償法乃國家賠償法的特別法，但為「競合式」的特別法我國國家賠償的法制，可以由憲法第二十四條所引伸出來。由條文的內容可知，凡公務員行使公權力違法侵害人民權益時，除了公務員本人須擔負起民、刑事及行政責任外，人民得依法律請求國家賠償。此即為國家賠償法實施之目的。而人民遭到司法公權力的侵犯，自亦屬於憲法第二十四條所稱之公權力侵犯。但制定在本法之後的國家賠償法第六條第一項另有規定：「本法及民法以外其他法律有特別規定時，適用其他法律」，即是排除國家賠償法適用的明文規定。可知本法乃是國家賠償法的特別法。此為國家賠償法明確的「立法者之意志」。同時也獲得本院釋字第四八七號解釋所肯認。這種認為本法既然是依憲法第二十四條所制定的國家賠償法之外的另一個特別法，立法者便可有較大的形成自由，冤獄賠償的範圍即可比一般的國家賠償來得嚴苛—所謂的「限縮論」。易言之，容許司法公權力能有較大侵犯人民人身自由或財產權利的「合憲空間」，亦為憲法所許（註三）。此種見解也可以援引用來維護司法獨立，允許法院為司法權裁量時，擁有更大的彈性，可以「覺今是而昨非」，更易以往之裁量與見解，亦不必論為侵權之舉，即可免除國家賠償之義務，避免因此妨礙司法人員之「獨立判斷」權限。為此，國家賠償法第十三條已經明白提到，唯有枉法裁判部分，亦即執