夫納妾，違反夫妻互負之貞操義務，在是項行為終止以前，妻主張不 履行同居義務，即有民法第一千零一條但書之正當理由；至所謂正當理由 ，不以與同法第一千零五十二條所定之離婚原因一致為必要。本院院字第 七七○號解釋 (二) 所謂妻請求別居，即係指此項情事而言，非謂提起別 居之訴，應予補充解釋。
理 由 書： 查司法院大法官會議第一百十八次會議議決：「中央或地方機關就職 權上適用憲法、法律或命令對於本院所為之解釋發生疑義聲請解釋時，本 會議得依司法院大法官會議法第四條或第七條之規定再行解釋」，本件係 最高法院對於本院院字第七七○號解釋（二）發生疑義，依照上項決議， 認為應予解釋。按民法第一千零一條規定，夫妻互負同居之義務，但有不 能同居之正當理由者，不在此限。夫納妾，違反夫妻互負之貞操義務，在 是項行為終止以前，妻主張不履行同居義務，即有上開法條但書規定之正 當理由，所謂正當理由，不以與同法第一千零五十二條所定離婚之原因一 致為必要；惟其婚姻關係既仍存續，在不能同居之理由消滅時，自仍應履 行同屆之義務。本院院字第七七○號解釋（二）所謂妻請求別居，即係指 妻得主張不履行同居義務而言，非謂如外國別居立法例之得提起別居之訴 ，應予補充解釋。 不同意見書一： 大法官 陳世榮 一 解釋文 法院命暫時繼續別居之處分為關於同居之處分之一類型；本院院字第 七七○號解釋（二）所謂妻請求別居，係屬夫妻同居之訴之一種，應 予予補充解釋。 二 解釋理由書 夫妻互負同居之義務，互有抽象的同居請求權。夫妻之一方請求他方 履行同居義務，若他方無民法第一千零一條但書規定之正當理由而拒 絕同居，則雖有抽象的同居請求權，又得形成具體的同居請求權，惟 形成具體的同居請求權而無履行之可能時，法院不應形成具體的同居 請求權而命被告履行同居，亦不應以不適於形成具體的同居請求權而 將原告之訴駁回，得以命暫時繼續別居之處分為關於同居之處分之一 類型而為之，且以之為相當。如有上述情形，當事人得不為履行同居 之請求而僅請別居，自不待言。 不同意見書二： 大法官 楊與齡 一 解釋文 本院院字第七七○號解釋（二）所稱「請求別居」，乃指夫妻之一方 有不能同居之正當理由時，得請求他方同意分別居住生活，不履行同 居義務而言，應予補充解釋。 二 解釋理由書 查民法第一千零一條規定，夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正 當理由者，不在此限。所謂同居，指夫妻於同一住居所共同生活而言 。夫妻之一方有不能同居之正當理由者，既不負同居之義務，在該事 由存在期間，自得分別居住生活，拒絕履行同居義務，或請求他方同 意分別居住生活，不履行同居之義務。本院院字第七七○號解釋（二 ）所謂「請求別居」，係指後者而言。應予補充解釋。 不同意見書三： 大法官 姚瑞光 一 「夫納妾，違反夫妻互負之貞操義務」，於法似無依據。 大法官會議之解釋，有法律的效力。無法律或法理依據之權利或義務 ，不得任意解釋為有此權利或義務，例如「夫妻互負同居之義務」， 民法第一千零一條有明文規定。至於「夫妻互負貞操義務」，則無任 何條文依據。又負有法律上義務之人，不履行義務時，權利人得積極 的請求其履行義務，此為當然之法理（例如夫妻之一方不履行同居義 務時，他方得積極的訴請判命同居是）。本解釋文明示「夫納妾，違 反夫妻互負之貞操義務」。試問妻有何權利可積極的請求夫履行何項 義務？故該部分之解釋，似欠依據。 二 「在是項行為終止以前……」，難於理解。 所謂「是項行為」，當係指「夫納妾」之行為而言。按「納妾」，即 「娶小小妻」之意。娶小妻，無須舉行結婚儀式（否則，即為重婚) ，將妾迎接入門，納妾行為即告完成（亦即終止），時間可能僅歷數 分鐘。在如此短暫之數分鐘以前，「妻主張不履行同居義務」，豈非 毫無意義？此部分之解釋文，誠難理解。 三 夫納妾……妻主張不履行同居義務，即有……正當理由」，原為院字 第七七○號解釋（二）所明示，何須重複解釋？本院院字第七七○號 解釋（二）就夫納妾，妻主張不履行同居義務之事，已明示「如有此 類（納妾）行為，……妻…僅請別居（主張不履行同居義務），自可 認為民法第一千零一條但書所稱之正當理由」等語，本解釋文就此重 複解釋，在程序上似無依據，在事實上似無必要。 四 就「正當理由」之意義為解釋，似非合法。 民法第一千零一條但書規定之「正當理由」，其意義如何，是否限於 民法第一千零五十二條規定各款請求離婚之原因，抑另有其他原因， 係屬一般法律疑義，在行憲前之司法院，固可加以解釋。在行憲後之 司法院大法官會議，不得就一般法律疑義加以解釋。中央或地方機關 適用法律發生疑義時，「皆應自行研究，以確定其意義而為適用，殊 無聲請司法院解釋之理由」，為釋字第二號解釋所明示。且本解釋文 已就院字第七七○號解釋（二）所謂「請求別居……非謂提起別居之 訴」為解釋，最高法院來函所列各點，已非該院適用法律所生之疑義 （如解釋為得提起別居之訴，始有法律疑義），本解釋文仍就上開「 正當理由」之意義加以解釋，與釋字第二號解釋內容及司法院大法官 會議法第七條之規定，似有違背。 五 「即指此項情事而言」，不知所指為何？ 本解釋文之情事有：（一）「違反夫妻互負之貞操義務」，（二）在 是項行為終止以前……即有……正當理由」，（三）「至所謂正當理 由，不以……為必要」，（四）「所謂妻請求別居」。在第（四）項 情事之下，緊接「即指此項情事而言」，不知「此項情事」，究指上 列四項情事中之何項？ 六 解釋文（附解釋理由書) 基上各項理由，本案之解釋文應為： 「本院院字第七七○號解釋（二）所謂妻得請求別居，非認妻對夫得 提起別居之訴，係指夫妻之一方有正當理由時，得主張別居他處，暫 不履行同居義務而言。」 附解釋理由書 我國民法並無別居制度。本院院字第七七○號解釋（二）所謂妻得請 求別居，非認妻對夫得提起別居之訴，係指夫妻之一方有正當理由時 ，得主張別居他處，暫不得履行同居義務而言。來函將「得請求別居 」認為係「妻對夫得提起別居之訴」，不無誤會，特加解釋。 附 件：主旨：鈞院院字第七七○號解釋（二）關於請求別居之訴尚有疑義，敬請 察核准交大法官會議作補充解釋示復。 說明：查 鈞院院字第七七○號解釋（二）略謂：夫與人通姦，如妻不為 離婚之請求，自可認為民法第一千零一條但書所稱之正常理由。 認妻對夫得提起別居之訴，惟查我民法尚無夫妻得請求別居之規定 ，民事訴訟法亦無別居之訴之程序規定，關於夫妻別居之訴，尚有 下列疑義：（1） 依民法第一千零一條但書規定，是否僅認為夫妻 有拒絕同居之抗辯權，抑可認為夫妻亦有別居之請求權？（2） 別 居之訴是否專屬管轄？如是者應適用民事訴訟法何一條款？（3） 請求別居之正當理由是否限於民法第一千零五十二條規定各款請求 離婚之原因？抑或有民法第一千零一條但書規定，所謂「有不能同 居之正當理由」即可（4） 別居應否定期限？又定期限之長短是否 悉依當事人之請求？法院能否縮短當事人所請求之別居期限？上述 解釋未經闡明，適用上尚滋疑義，請交大法官會議作酌量補充解釋 ，藉資遵循。 參考法條：民法親屬編 第 1001、1052 條（74.06.03)