要 旨：
建商將設定土地地上權建築物對外銷售使用權時，該使用權性質為何，學
說容有不同意見；又建築物使用權取得，無論係基於債權或地上權，除分
別有民法第 294 條但書情形之一或第 838 條但書情形之一，該債權或
地上權原則上得讓與第三人；另債權與物權本質上並不相同，物權種類及
內容以法律所規定或習慣法所形成為限，當事人所登記地上權使用收益方
法可對抗第三人，而債權則可由當事人自由創設，債權人不得向債務人以
外之第三人主張權利，不生與民法第 757 條意旨是否相符等問題
主 旨：有關大院為調查案件需要，請本部就所詢事項說明一案，復如說明二，請
查照。
說 明：一、復貴處 106 年 11 月 3 日處台調壹字第 1060831985 號函。
二、有關來函所詢事項，本部意見如下：
（一）按建築物與其所在之基地乃兩個獨立之不動產，然建築物必須建築
於基地上，故建築物對於基地必須有正當使用權源方能合法存在。
該使用權之取得，包括物權（例如：地上權、典權）或債權（例如
：租賃、使用借貸）等不同性質之使用權（本部 79 年 12 月 29
日（79）法律字第 8173 號函、102 年 10 月 4 日法律決字第
10203509590 號函參照）；易言之，建築物使用權之承購人（以下
簡稱承購人）所取得基地使用權源，其性質上並非一律均屬物權。
又債權僅有相對性，僅得對抗特定人，即僅以特定人為義務人，而
要求其為一定行為之權利，債權人不得向債務人以外之第三人主張
權利。物權則具絕對性，可對抗不特定一般人，且其得喪變更，須
有一定的公示方法，以維護交易安全（王澤鑑著，民法總則，97
年 10 月修訂版，第 95 頁至第 96 頁參照）。關於建商將設定土
地地上權之建築物對外銷售使用權時，該使用權之性質為何，學說
容有不同意見，有學者認為，倘建商僅使承購人取得定期使用房屋
及土地之權利，並未將地上權移轉登記予承購人時，該承購人所取
得權利之性質上僅屬於債權，而非物權（張鈺光、徐羽虹著，論使
用權住宅與地上權住宅，收錄於物權法之新思與新為─陳榮隆教授
六秩華誕祝壽論文集，105 年 8 月，第 255 頁至第 257 頁參
照）。至於本件財政部國有財產署所辦理「財政部財稅人員訓練所
及其周邊國有土地開發案」中，建商對外銷售或讓與之權利為何？
因涉及個案具體事實，宜請財政部國有財產署說明。另檢送本部
103 年 1 月 15 日召開「研商以地上權之區分所有建物使用權提
供設定權利質權可能性之探討」會議紀錄及相關資料供參。
（二）次按民法第 294 條規定：「債權人得將債權讓與於第三人。但左
列債權，不在此限：一、依債權之性質，不得讓與者。二、依當事
人之特約，不得讓與者。三、債權禁止扣押者（第 1 項）。前項
第 2 款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人（第 2 項）
。」第 838 條規定：「地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押
權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限（第 1 項）。前項
約定，非經登記，不得對抗第三人（第 2 項）。地上權與其建築
物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利（第 3 項）
。」準此，建築物使用權之取得，無論係基於債權或地上權，除分
別有民法第 294 條但書情形之一（例如：依當事人之特約，不得
讓與者）或第 838 條但書情形之一（例如：契約另有約定，地上
權人不得將地上權讓與他人）外，該債權或地上權原則上得讓與第
三人。至於財政部所訂國有非公用土地設定地上權作業要點規定，
是否涉及規範限制該部國有財產署及其所屬機關與當事人間約定之
權限，以及規範內容為何？因涉及該部所訂行政規則，且該要點歷
經多次修正，爰建請由財政部說明。
（三）查民法第 757 條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」
關於物權之種類及內容，應依法律或習慣（法）所形成，當事人不
得創設法定物權以外之物權。至於地上權之使用收益，地上權人應
依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；未約定使用
方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用。其約定
之使用方法，非經登記，不得對抗第三人，民法第 836 條之 2
定有明文。至於債權，僅具有相對效力，除有違反法律強制、禁止
規定、違公序良俗，以及法律規定者（例如侵權行為、不當得利）
外，均可由當事人自由形成創設，是為債權契約自由原則（王澤鑑
著，民法總則，97 年 10 月修訂版，第 95 頁至第 96 頁；林誠
二著，債法總論新解（上），99 年 9 月，第 27 頁參照）。故
債權與物權本質上並不相同，物權之種類及內容以法律所規定或習
慣法所形成為限，當事人所登記地上權之使用收益方法可對抗第三
人；債權則可由當事人自由創設，債權人不得向債務人以外之第三
人主張權利，不生與民法第 757 條之意旨是否相符等問題。
（四）關於當事人所約定地上權之存續期間，民法並未限制其最長或最短
期間，蓋尊重私法自治，且當事人間可訂定適當標準以調整地租租
額，必要時亦可依情事變更原則而為增減，民法第 835 條之 1
定有明文（王澤鑑著，民法物權，99 年 6 月增訂 2 版，第
374 頁參照）。至於財政部令頒「國有非公用土地設定地上權作業
要點」第 5 點設定地上權之存續期間最長為 70 年之規定，是否
合宜？因涉及財政部主管行政規則及國有財產政策事項，宜由財政
部說明。
（五）按民法第 1148 條第 1 項規定：「繼承人自繼承開始時，除本法
另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義
務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」準此，除專屬於當事人本
身之權利義務者外，應由其繼承人承受，舉例而言，非財產權（例
如身分權及人格權）、尚未因起訴或尚未依契約承諾變為普通金錢
債權之身分權或人格權被侵害之損害賠償或慰撫金、以特定身分為
基礎之財產權（例如親屬間之扶養請求）、以特別信任關係為前提
之權利（例如委任），均不具移轉性，不能由繼承人繼承（陳棋炎
、黃宗樂及郭振恭著，民法繼承新論，99 年 3 月修訂 6 版，
第 111 頁；林秀雄著，繼承法講義，106 年 3 月 7 版，第
82 頁參照）。是以，承購人若於地上權存續期間死亡時，其所遺
非專屬之一切財產上權利及性質上具移轉性之權利，於繼承開始時
即由繼承人為承受。
（六）末按民法第 40 條規定：「清算人之職務如左：一、了結現務。二
、收取債權，清償債務。三、移交賸餘財產於應得者（第 1 項）
。法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續（第 2 項
）。」故必待法人（公司）之清算人清算終結後（包括了結現務及
清償債務），向法院呈報，並完成清算終結之登記，法人（公司）
之人格始歸於消滅。另查財政部國有財產署網站所公告財政部財稅
人員訓練所及其周邊國有土地合作開發公開閱覽文件，其中合作開
發契約草案第 11.1 條契約解除或終止之事由之規定：「……11.1
.2.14 乙方有下列重大財務問題者：……3 、乙方公司清算。11.1
.2.15 乙方……遭第三人強制執行，乙方未能於期限內除去強制執
行者。……11.3.1 本契約解除或終止，設定地上權契約亦同時發
生解除或終止。……」，以及該契約草案附件三之「設定地上權契
約草案」第 14 條規定：「14.1 地上權因屆期或本契約終止而消
滅時，除經甲方同意免於拆除之部分外，乙方應於地上權屆期或本
契約終止後 6 個月內，自行拆除地上物、返還地上權標的，……
。14.2 經甲方同意免於拆除部分建物，乙方應配合辦理下列事項
：1 、乙方應保持地上建物良好運作之原狀無償移轉為政府所有及
占有，……。2 、乙方應於 1 個月內備妥證件會同甲方辦理地上
權塗銷登記、免拆除部分之地上建物所有權無償移轉登記為國有。
……」本案倘於地上權存續期間發生建設公司有重大財務問題遭清
算、強制執行或法人格消滅等情形，本契約是否終止？又財政部國
有財產署（甲方）是否同意免於拆除地上建物？以及如何確保承購
人之權益？因涉相關契約條款之具體內容及個案執行事務，宜併請
財政部國有財產署說明。
正 本：監察院監察調查處
副 本：本部資訊處（第 1 類、第 2 類）、本部法律事務司（4 份）