要 旨：
有關大院大法官為審理 108 年度憲二字第 361 號梁○○聲請解釋案，
函請本部提供相關意見乙案之說明
主 旨：有關大院大法官為審理 108 年度憲二字第 361 號梁○○聲請解釋案，
函請本部提供相關意見乙案，復如說明二至五，請查照。
說 明：一、復貴秘書長 109 年 7 月 29 日秘台大二字第 1090022104 號函。
二、按婚姻係配偶雙方自主形成之永久結合關係，除使配偶間在精神上、
感情上與物質上得以互相扶持依存外，並具有各種社會功能，乃家庭
與社會形成、發展之基礎，婚姻自受憲法所保障（大院釋字第 791
號與第 748 號解釋參照）。而我國裁判離婚之原因於民國（下同）
74 年修正時，將婚姻破裂增列為請求裁判離婚之事由，於民法第
1052 條增列第 2 項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚
姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他
方得請求離婚。」但書之修法理由略以：「限制應負責之一方請求離
婚，始屬公允」。又依立法院公報 73 卷 38 期委員會紀錄，有發言
主張「但書規定的理由是認為離婚原因需自道德上加以某些限制，使
應負離婚責任之當事人一方不得請求離婚，僅他方得請求，以免造成
不公平與不合理的結果。」，合先敘明。
三、就婚姻制度之設計，於裁判離婚之法制上究宜採取「消極破綻主義」
、「積極破綻主義」抑或「折衷破綻主義」，屬立法形成之範圍，分
述如下：
（一）我國現行民法採「消極破綻主義」：觀諸我國裁判離婚之原因於
74 年修正時，於民法研究修正委員會第 193 次會議中，有委員
即提議應參照瑞士民法第 142 條規定，增訂第 1052 條第 11 款
概括規定，前項採無責破綻主義，後項採有責主義；亦有委員認為
若欲採例示主義，則宜參考德國法規定，增列緩和條款；另有委員
贊同概括規定惟不贊同增列緩和條款，並建議將該項規定為有前項
以外難以維持婚姻之重大事由者，得訴請離婚，但其重大事由應由
夫妻之一方負責者，僅他方得訴請離婚，最後該提案獲得多數委員
之贊同，現行民法第 1052 條第 2 項即以該提案之內容略作修正
而定（林秀雄，有責配偶之離婚請求─兼論最高法院 93 年度台上
字第 987 號判決，收錄於離婚專題研究，元照出版有限公司，
105 年 7 月初版第 1 刷，第 153 頁至第 154 頁參照）。
（二）另本件聲請人所提釋憲聲請書中，雖列舉學界就民法第 1052 條第
2 項但書（下稱系爭規定）之批評及見解，並主張應採「積極破綻
主義」，惟學說上仍有不同之意見：
1.「裁判離婚雖採破綻主義為原則，但應為適度之適用。如完全貫
徹此主義，反有矯枉過正之虞…。」、「自己招致婚姻破綻時，
如許其以該婚姻破綻為理由請求離婚，無異承認恣意離婚，逐出
婚姻，破壞婚姻秩序，違背公序良俗；而且有背於道義，尤其違
反誠實信用原則及原告自己清白之法理，而有欠公允…。」、「
…單意解消對無可歸責之另一方並不公平，自應較嚴，堪稱允當
。」（林菊枝著，親屬法專題研究，74 年 6 月再版，第 54
頁至 55 頁；黃宗樂，民法第 1052 條第 2 項備忘錄- 讀最高
法院 79 年台上字第 1053 判決有感，刊載於「中華法學」，80
年 1 月（創刊號），第 109 頁；王如玄，離婚法制之我見，
刊載於「台灣法學會學報」，85 年 9 月第 17 輯，第 279
頁）；
2.夫妻雙方均有責時，宜解釋，應比較衡量雙方之有責程度，而許
責任較輕之一方向責任較重之他方請求離婚；如雙方之有責程度
相同者，則應許雙方均得請求離婚（陳棋炎等三人合著，民法親
屬新論，106 年 9 月修訂 13 版，第 228 頁）；
3.日本最高裁判所於西元 1987 年 9 月雖判決准許有責配偶之離
婚請求（最大判昭和 62、9、2 民集 41 卷 6 號 1423 頁），
但其係在當事人別居達相當期間之一條件下，始予以准許，非有
責配偶不問情形均得請求離婚（郭振恭，我國離婚法制之檢討及
改進，刊載於「東海大學法學研究」，84 年 9 月第 9 期，
第 330 頁至第 331 頁）。
（三）我國司法實務見解認為：「婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻
雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較
輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，
則雙方均得請求離婚，始符民法第 1052 條第 2 項規定之立法本
旨。」（最高法院 95 年度第 5 次民事庭會議決議參照）。此項
實務見解所採用之方式，亦即「比較雙方之有責性」即屬「折衷破
綻主義」。而於系爭條款之操作上，我國司法實務均依前揭最高法
院民事庭會議決議之見解，以比較離婚配偶雙方有責性程度之方式
，作為判決標準（最高法院 109 年度台上字第 710 號判決、
108 年度台上字第 2162 號判決及 107 年度台上字第 2094 號判
決意旨參照）。換言之，縱使離婚配偶雙方對於系爭規定之事由均
應負責時，請求離婚之一方配偶，按具體個案事實，仍得提起裁判
離婚之訴，此亦徵於我國實務上，亦非認為有責之一方配偶絕對無
法提起離婚之訴。
（四）參酌相關外國立法例，在採取完全的破綻主義下，為減緩因配偶恐
以「已無感情」為由，輕易請求解消婚姻關係，而過度衝擊婚姻及
家庭制度，不少國家採取「分居制度」或對於未成年子女與配偶權
益之保護制度（即「苛刻條款」），藉此適度緩和破綻主義所帶來
的衝擊。在採取「分居制度」下，配偶雙方必須經過一定期間的分
居生活，冷靜思考離婚的後果，未滿法定的分居期間所提出的離婚
訴訟，無論婚姻是否確實已達實質破裂之程度，法院原則上應予以
駁回（如德國民法第 1566 條、第 1567 條及瑞士民法第 114 條
規定參照）。又對於未成年子女與配偶權益之保護，如德國民法第
1568 條第 1 項規定：「為婚姻所生之未成年子女之利益，因有
極特殊原因，有必要繼續維持婚姻者，或拒絕離婚之他方配偶，因
有特殊情況，離婚將對其造成極端苛刻，且考量聲請離婚一方之利
益，亦以繼續維持婚姻為必要者，該婚姻即使已破裂，仍不得離婚
。」以上在採取完全破綻主義下之保護條款，意在減緩破綻主義所
可能對婚姻及家庭帶來的衝擊，此更顯因應各國國情不同所定之離
婚制度，均為立法形成之範圍。
四、依我國憲法第 22 條規定，人民享有「婚姻自由」（大院釋字第 362
號、第 552 號解釋理由書參照）。所謂「婚姻自由」，是指在法律
規定範圍內，依法律形式，締結婚姻與在婚姻中形成共同生活之權利
（陳淑芳，司法釋憲權與立法權之分際- 評司法院釋字第 748 號解
釋，刊載於「法令月刊」第 69 卷第 4 期，107 年 4 月，第 30
頁至第 31 頁）。又「婚姻自由」是在法定婚姻制度下的自由，「婚
姻自由」是對合法婚姻受制度性保障，及法律對婚姻所給予的規範下
的自由（吳庚，憲法的解釋與適用，93 年 6 月 3 版，第 312
頁）。按婚姻制度具有維護人倫秩序、性別平等、養育子女等社會性
功能，且因婚姻而生之永久結合關係，亦具有使配偶雙方在精神上、
感情上與物質上互相扶持依存之功能。故國家為維護婚姻，非不得制
定相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行（大院釋字第 791 號
解釋理由書參照）。
五、本部參酌外國立法例破綻主義之精神，就系爭規定研擬修正條文草案
（初稿如附件），草案內容除刪除現行法第 1052 條第 2 項但書有
關無責配偶得依其他難以維持婚姻之重要事由請求離婚之規定，並配
合增訂分居制度之相關規定，以解決目前夫妻長期分居，共同生活業
已廢止，但囿於現行裁判離婚事由嚴格，致有名無實婚姻久懸未決所
衍生之社會問題。惟為避免上開事由遭濫用致生不公平情事，另明定
「苛刻條款」，俾使法院得斟酌拒絕離婚一方、未成年子女之利益等
一切情事後，為離婚請求之准駁。惟有關裁判離婚是否應採取完全之
破綻主義，承前所述，為兼顧維護婚姻公益性與婚姻自由兩者間之衡
平，無論係外國立法例、相關學說抑或司法實務見解，容有不同之立
論依據，從而系爭規定應尚無牴觸憲法第 22 條所保障之婚姻自由，
至如何予以規範或修正，應屬立法形成範圍。
正 本：司法院秘書長
副 本：本部資訊處（第 1 類）、本部法律事務司（4 份）