主    旨：有關營造業法第 34 條第 1  項但書，因中央主管機關發布之行政規則變
          更，所涉委託地方主管機關辦理之尚未裁處或已裁處案件疑義乙案，復如
          說明二至四，請查照參考。
說    明：一、復貴署 106  年 9  月 12 日營授辦建字第 1061350518 號函。
          二、按懲戒罰與行政罰之區隔，須從處罰之組織、程序、要件及種類予以
              實質觀察，惟因現行法規中對於專技人員懲戒制度之選擇及設計，故
              非能以名稱定為「懲戒」，即認為其屬懲戒罰。各主管機關仍應就主
              管法規相關規定予以檢視，釐清其性質，如係因違反行政法上義務而
              予制裁者，應屬行政罰；如非違反行政法上義務，而純係因違反內部
              紀律所為之制裁者，則屬懲戒，而無行政罰法之適用（本部 102  年
              12  月 24 日法律字第 10203514330  號函參照）。貴署來函說明四
              所指移付審議中或懲戒之案件，宜先確認其性質，再據以認定有無行
              政罰法之適用。
          三、次按營造業法第 34 條第 1  項規定：「營造業之專任工程人員，應
              為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或
              職務。但經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他
              業務、職務者，不在此限。」上開規定所稱「經中央主管機關認可」
              ，其究係具通案認可之性質而屬於法規（法規命令或行政規則）？抑
              或具個案認可之性質而屬於行政處分？貴署來函主旨及說明三、四似
              將之定性為行政規則，惟依來函所附內政部 93 年 7  月 28 日台內
              營字第 0930085146 號函（下稱貴部 93 年 7  月 28 日函）及 106
              年 9  月 11 日台內營字第 1060812785 號令（下稱貴部 106  年 9
              月 11 日令）內容觀之，均係就營造業法第 34 條第 1  項但書之「
              執行方式」為規範，是否具有「認可」之性質？尚有疑義。且貴部
              93  年 7  月 28 日函說明二之（三）及貴部 106  年 9  月 11 日
              令第四點均規定應經貴部認可後始得兼任，故如何僅依該函、令即發
              生「認可」之作用？宜請先予釐清。又貴署來函詢及本件涉及行政規
              則之「變更」，惟觀諸貴部 93 年 7  月 28 日函，其係就營造業法
              第 34 條第 1  項但書之「兼任教學、研究、勘災、鑑定」為說明，
              而貴部 106  年 9  月 11 日令則係就營造業法第 34 條第 1  項但
              書之「兼任其他業務、職務」為說明，二者欲處理之客體（行為）並
              不相同，何以有「變更」之問題？亦併請釐清之。
          四、末按行政罰法第 8  條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任
              。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」所謂「不知法規」係指行為
              人不知法規所「禁止」或「要求應為」之行為或不行為義務為何而言
              ，並非指違反行政法上義務行為人必須要對自己的行為究係違反何法
              規之規定有所認知。是以，本件來函所稱兼任其他業務或職務之人如
              已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務為何，就該違反行政法上義
              務之行為而言，行為人即已具備不法意識（違法性認識），即無行政
              罰法第 8  條但書適用之餘地（本部 99 年 2  月 22 日法律字第
              0999005633  號函、95  年 10 月 5  日法律決字第 0950037688 號
              書函參照）。
正    本：內政部營建署
副    本：內政部（第 1、2 類）、本部法律事務司（4 份）