要 旨：
一 查行政法院五十四年第二二八號判例係謂依公同共有人間之慣例，祭
產管理人得由多數共有人決議當選，而此項習慣通常可認祭產公同共
有人有以之為契約內容之意思者，即應該該祭產管理人之多數決議為
合法，亦即祭產公同共有人對於其祭產管理人之產生向來所採之方法
。有以之為當事人間契約內容之意思存在者，自係民法第八百二十八
條第一項所謂之契約，依該條之規定，契約之拘束力，應優先於第二
項之規定，並非謂無契約存在者，亦不適用該條第二項之規定。
二 再查最高法院五十四年台上字第二○三五號判例之適用範圍，與本件
祭祀公業管理人之選任無關 (請參照最高法院六十一年度第二次民庭
庭長會議決議) 。因上開判例之主旨僅在於釋示訴請確認管理權之有
無，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使
行為，故無庸得其他公同共有人之同意，並未指明公同共有物之管理
行為並非民法第八百二十八條第二項所謂其他權利之行使，似難據此
認為管理人之選任無該條之適用。
三 是故祭祀公業管理人之選任，仍屬前冊法條所謂公同共有人「其他權
利行使」之範圍。除公業內部另有約定 (書面約定或非書面之慣例)
外，在未為特別立法之前，似仍應受民法第八百二十八條第二項之限
制。至公業內部有無上述約定，則屬事實認定問題。
全文內容：查行政法院五十四年第二二八號判例係謂依公同共有人間之慣例，祭產管
理人得由多數共有人決議當選，而此項習慣通常可認祭產公同共有人有以
之為契約內容之意思者，即應認該祭產管理人之多數決議為合法。亦即祭
產公同共有人對於其祭產管理人之產生向來所採之方法。有以之為當事人
間契約內容之意思存在者，自係民法第八百二十八條第一項所謂之契約，
依該條之規定，契約之拘束力，應優先於第二項之規定。並非謂無契約存
在者。亦不適用該條第二項之規定。
再查最高法院五十四年台上字第二○三五號判例之適用範圍，與本件祭祀
公業管理人之選任無關 (請參照最高法院六十一年度第二次民庭庭長會議
決議) 。因上開判例之主旨僅在於釋示訴請確認管理權之有無，並非公同
共有物之處分行為。亦非對公同共有物之其他權利行使行為。故無庸得其
他公同共有人之同意，並非指明公同共有物之管理行為並非民法第八百二
十八條第二項所謂其他權利之行使，以難據此認為管理人之選任無該條之
適用。
是故祭祀公業管理人之選任，仍屬前開法條所謂公同共有人「其他權利行
使」之範圍。除公業內部另有約定 (書面約定或非書面之慣例) 外，在未
為特別立法之前，似仍應受民法第八百二十八條第二項之限制，至公業內
部有無上述約定，則屬事實認定問題。