刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之
執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜
索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限
制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律
程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不
得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據
，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相
之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之
證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕
微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為
社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取
得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法
院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例
原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度
。違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違
法並故意為之）。違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或
不得已之情形）。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所
生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。
偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對
被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力
。

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六六四號
　　上　訴　人　吳○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十
一月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第一七六五號，起訴案號：台灣士林地方
法院檢察署九十一年度偵字第一五三七號、九十一年度偵緝字第九三號、九十一年度
毒偵字第三四八、四０一號），提起上訴，本院判決如左：
    主  文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
    理  由
本件原判決認定：上訴人吳○○基於意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯意，於
民國九十年三月七日，在台北市○○區○○街○○○巷○○號○樓租屋處，持有第二
級毒品安非他命，嗣於同日二十一時許，經警接獲該處有毒品交易進行之線報而先至
該處埋伏，嗣進入吳○○之前開住處，當場自吳○○之上衣口袋查獲吳○○意圖販賣
而持有之第二級毒品安非他命六包（總毛重三十點七公克，總淨重二十七點八八公克
，驗餘總淨重二七點七三公克），並在該屋內之床頭櫃上查獲可供販賣安非他命所用
之天平磅秤乙臺、分裝袋九十八只，另在該屋內之四方桌上查獲安非他命吸食器一只
及注射針筒一支（此二者非供本案犯罪所用）；吳○○於九十年九月中旬自台灣台北
監獄強制戒治期滿後，另行起意，基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，於
九十一年一月二十八日，在台北市○○區○○○路○段○○巷○號○樓租屋處，持有
第一級毒品海洛因，嗣於同日二十時許，為警於上址屋內之床頭櫃查獲安非他命吸食
器乙組，並於床邊地上之黑色皮包內查獲吳○○意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因
十七包（總淨重二七點三一公克，包裝重二點九一公克，純度百分之五九點八七，純
質淨重一六點三五公克）、可供販賣海洛因所用之塑膠分裝鏟一支、分裝袋三百八十
一只；因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一、二級毒品部分之科刑判決，改判仍
論處上訴人吳○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑十年；又意圖販賣而持有
第二級毒品，處有期徒刑五年，應執行有期徒刑十一年（另施用第一、二級毒品部分
業經第一審判決確定）；固非無見。
惟查：刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，自無真實陳述之
義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料為有利於己之證明，即
為不利於被告之認定。原判決於理由欄說明：「扣案之分裝袋九十八只及三百八十一
只，均是最小號有合軌之透明塑膠袋，只適合裝微量藥物之用，均在被告住處查獲，
而被告無法提出任何積極證據證明非其所有，其空言否認為其所有，顯係飾卸之詞，
不足採取」；惟查扣案之塑膠分裝袋只適合裝微量藥物之用，原判決未說明其所憑之
證據及認定之理由，已有理由不備之違法，又該扣案之分裝袋，上訴人自始否認為其
所有，雖其未能提出證據證明非其所有，能否因其未能證明非其所有，即認定為其所
有？原判決未深入審究，遽認係上訴人所有，並作為認定上訴人持有系爭第一、二級
毒品係意圖販賣之證據，尚嫌率斷，殊屬違誤。按刑事訴訟，係以確定國家具體之
刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制
處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴
追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正
當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任
意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一
概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若
僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情
重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與
國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所
取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本
人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即
應就違背法定程序之程度。違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務
員是否明知違法並故意為之）。違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急
或不得已之情形）。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所生之危險
或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。偵審人員如依法定程
序，有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等
情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力；又犯罪嫌疑人「同意警方進入」，能否推
定為「自願性同意搜索」？尚非全無疑義。本件原判決以台北市政府警察局北投分局
於九十一年一月二十八日，在○○市○○○路○段○○○巷○號○樓上訴人住處搜索
所扣獲之塑膠分裝鏟一支、分裝袋三百八十一只、第一級毒品十七包等為論處上訴人
罪刑之證據，然依卷內資料，台北市政府警察局北投分局警備隊警員於九十一年一月
二十八日十九時，以臨檢之名義，進入上訴人上開住處搜索，並未依法定程序為之，
有該警備隊臨檢紀錄表附卷可稽，雖上訴人於警訊時供稱：「我自己打開門讓警察進
入屋內」，上訴人開門讓警察進入其住處，能否謂同意警察搜索？上開搜索是否合法
？所取得之扣押物有無證據能力？原判決未審認論已就基本人權之保障及社會安全
之維護加以審酌，遽採為判決之基礎，自屬違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原
因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　 十三 　　日
                              最高法院刑事第一庭
                                  審判長法官  施　文　仁
                                        法官  林　永　茂
                                        法官  蕭　仰　歸
                                        法官  張　清　埤
                                        法官  林　開　任
      右正本證明與原本無異
                                              書  記  官
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　 二十 　　日

1.本則判例，依據最高法院民國 95 年 9  月 12 日 95 年度第 18 次刑
  事庭會議決議，通過。
2.本則判例，依據民國 108  年 1  月 4  日修正，108 年 7  月 4  日
  施行之法院組織法第 57 條之 1  第 2  項，其效力與未經選編為判例
  之最高法院裁判相同。