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判例

依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」

裁判字號：	最高法院 78年台非字第 44 號
裁判日期：	民國 78 年 04 月 07 日
相關法條：	中華民國刑法第 51 條(58.12.26) 中華民國刑法第 51 條(81.05.16)
要　　旨：	原判決將被告等關於強劫哨兵而故意殺人部分撤銷發回，其他上訴駁回，雖判決確定部分未再明定其應執行之刑，但依刑法第五十一條第二款第四款規定，各被告應僅執行最重之死刑或最重之無期徒刑，再依第一款規定，多數死刑執行其一，依第八款規定，執行最長期間之褫奪公權，是其應執行之刑，極為明確，要無不能執行之問題。
上訴人最高法院檢察署檢察長被告吳寶生李德善吳新台右上訴人因被告等盜匪等罪案件，對於本院中華民國七十八年一月二十七日第三審確定判決（七十八年度台上字第三○二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由非常上訴理由稱：「按刑法第五十一條各款所列之規定，係實體法上數罪併罰分別宣告其罪之刑後，裁判定其應執行刑時，所應適用之法律，並非刑事訴訟法執行編檢察官執行刑罰之依據，，從而如未經裁判定其應執行之刑者，依該條第一、二、三、四、八、九、十款所列情形，裁判上縱無審酌之餘地，惟刑之執行，必須依照裁判主文所明示之文字為之，有貴院二十四年抗字第三六二號判例可稽。因此如無依刑法第五十一條規定定應執行刑裁判之依據，雖有各別之宣告刑，仍不得逕予執行，此觀刑法第五十一條，刑事訴訟法第四百五十六條，第四百五十七條第一項前段之規定，以及上開貴院二十四年抗字第三六二號判例意旨甚明。次查數罪併罰數個罪刑之宣告，係在同一判決者，應於判決時，依刑法第五十一條各款規定，宣告其應執行刑。復經貴院三十年上字第一二○四號及四十三年台上字第四四一號著有判例在案。而貴院六十八年五月十五日，六十八年度第六次刑事庭庭推總會決議所謂：上訴駁回部分，毋庸與撤銷改判部分，合併定其應執行刑之情形，係指一部分撤銷改判，一部分上訴不合法而駁回，因上訴不合法經駁回部分之原判決，早經確定，合於刑法第五十三條之規定，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請該法院裁定定其應執行之刑（請參照貴院二十四年上字第三九七一號判例）。且刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定定應執行之刑者，限於刑法第四十八條，第五十三條及第五十四條規定之三種情形而已，如在同一判決內，數罪併罰數個罪刑之宣告，漏未依刑法第五十一條之規定定其應執行刑者，顯不屬於該條聲請裁定定應執行刑之範圍。至司法院二十年院字第六二二號解釋所示：「一人犯數罪，各罪均處死刑，或無期徒刑，並科無期褫奪公權者，雖判決主文中未諭知執行之刑，當然執行其一……」云云，因當時在舊刑法施行期間，舊刑法第七十條並無如現行刑法第五十一條第一款：「宣告多數死刑者，執行其一」及第三款：「宣告多數無期徒刑者，執行其一」之規定，必須仰賴司法院解釋予以補充。現行刑法第五十一條第一款、第三款既明文規定數罪併罰宣告多數死刑或無期徒刑者，可依該條款規定定其應執行之刑。是該依舊刑法規定內容之解釋，巳因法律變更而失效，從而無再引用上開司法院院字第六二二號解釋逕行執行之餘地，因此在同一確定判決內，數罪併罰宣告數個罪刑而未依刑法第五十一條規定定其應執行之刑者，尚難謂無判決不適用法則之違法，此種情形，除依法提起非常上訴外，別無救濟之途徑。本件原第二審判決科處被告吳寶生七個死刑及褫奪公權終身。又有期徒刑八年，褫奪公權四年；又有期徒刑六月；又有期徒刑五年，褫奪公權二年六月；又有期徒刑六月，並定應執行刑為死刑，褫奪公權終身。被告吳新台五個死刑及褫奪公權終身，又有期徒刑六月；又有期徒刑五年，褫奪公權二年六月，並定其應執行刑為死刑，褫奪公權終身。被告李德善死刑，褫奪公權終身；又無期徒刑，褫奪公權終身；又有期徒刑十五年，褫奪公權十年，並定應執行刑為死刑，褫奪公權終身。被告等不服提起第三審上訴，原判決撤銷關於被告吳寶生、吳新台、李德善強劫湖口哨兵孫清永、杜崑山六五式自動步槍而殺人部分之第二審判決，發回更審，其他上訴駁回。對於該三被告之上訴駁回部分，未依刑法第五十一條規定定其應執行之刑。原第二審判決關於該三被告部分所定之執行刑。因原判決將其中強劫湖口哨兵而殺人一罪部分撤銷發回更審，而隨之變更已不存在，原判決就其他上訴駁回部分各罪所宣告之刑，又漏未依刑法第五十一條規定定其應執行之刑，有如上述，自屬無從予以執行。依照前開說明，顯難謂無判決不適用法則之違背法令，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。本院按刑法第五十一條規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，定其應執行者，除該條第五款宣告多數有期徒刑者，第六款宣告多數拘役者，第七款宣告多數罰金者，必須由法院以裁判酌定其應執行之刑期或金額外，其餘各款縱未於判決內明定其應執行之刑，檢察官指揮執行時，仍可依各該款之規定為之。刑事訴訟法第三百零九條所列有罪判決書主文內應記載之事項既不及於到刑法第五十一條各款，實務上對於該條第九款宣告多數沒收者，第十款依第五款至第九款所定之刑，向無以裁判再定其『併執行之』，迄未發生不能執行之情形，更鮮有因此提起非常上訴之先例。本件第二審法院判決科處被告吳寶生教唆殺人，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年，減為有期徒刑捌年，褫奪公權四年，又共同殺人處死刑，褫奪公權終身。又共同殺人，處死刑，褫奪公權終身。又共同強劫而故意殺人，處死刑，褫奪公權終身。又共同遺棄屍體，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑六月。又共同連續殺人，處死刑，褫奪公權終身。又同殺人未遂，處有期徒刑拾年，褫奪公權五年，減為有期徒刑五年，褫奪公權貳年陸月。又共同損壞屍體，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑六月。又共同殺人，處死刑，褫奪公權終身。又共同強盜而故意殺人，處死刑，褫奪公權終身。又共同強劫而故意殺人，處死刑，褫奪公權終身。應執行死刑，褫奪公權終身；被告吳新台共同強劫而故意殺人，處死刑，褫奪公權終身。又共同遺棄屍體，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑六月。又共同強劫而故意殺人，處死刑，褫奪公權終身。又共同連續殺人，處死刑，褫奪公權終身。又共同殺人未遂，處有期徒刑拾年，褫奪公權五年，減為有期徒刑五年，褫奪公權貳年陸月。又共同殺人，處死刑，褫奪公權終身。又共同殺人，處死刑，褫奪公權終身，應執行死刑，褫奪公權終身。被告李德善共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身，減為有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。又共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。又共同強劫而故意殺人，處死刑，褫奪公權終身。應執行死刑，褫奪公權終身。原判決將被告等關於強劫湖口哨兵而故意殺人，所處死刑，褫奪公權終身部分撤銷發回該法院，其他上訴駁回。雖判決確定部分未再明定其應執行之刑，但依刑法第五十一條第二款、第四款規定，各被告應僅執行最重之死刑或最重之無期徒刑，再依第一款規定，多數死刑，執行其一，依第八款規定，執行最長期間之褫奪公權。是其應執行之刑，極為明確，要無不能執行之問題，亦未損及被告之利益。非常上訴意旨以原判決主文未記載應執行之刑，檢察官無從依刑事訴訟法相關規定指揮執行，為違背法令，且不利於被告云云，容有誤會，難認有理，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條判決如主文。
資料來源：	最高法院判例要旨（下冊）續編（一）第 41 頁最高法院判例要旨下冊（民國 16-87 年刑事部分）第 105、1062 頁最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 95、947 頁最高法院判例要旨（民國 16-94 年刑事部分）第 82、847 頁最高法院判例全文彙編－民國39年～94年刑事部分（69～94年）第 92-95 頁
編　　註：	1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。

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